Doctrina
Título:Antecedentes históricos de la delincuencia juvenil en Colombia y el tratamiento jurídico otorgado a los menores que infringía la Ley Penal desde el Siglo XIX hasta el Siglo XXI
Autor:Rojano Sarmiento Pérez, Luis Antonio
País:
Colombia
Publicación:Efectividad del Tratamiento Jurídico de la Delincuencia Juvenil en Colombia partiendo de la Base Teórica del Modelo de Protección Integral - Texto Completo
Fecha:26-08-2022 Cita:CAPC-III-CDXIII-518
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1. Indiferencia de la sociedad y el estado colombiano frente a los derechos y garantías de los niños, niñas y adolescentes en el siglo XIX
2. El menor infractor de la ley penal colombiana en situación de irregularidad: objeto de cuidado, protección y defensa social por parte del Estado en el siglo XX
3. Los niños, niñas, y adolescentes infractores de la ley penal colombiana: sujetos titulares de derecho en el siglo XXI bajo la doctrina de la protección integral

Capítulo I
Antecedentes históricos de la delincuencia juvenil en Colombia y el tratamiento jurídico otorgado a los menores que infringía la Ley Penal desde el Siglo XIX hasta el Siglo XXI

Luis Antonio Rojano Sarmiento Pérez

Contraria a la concepción moderna de niñez, el historiador francés Philippe Ariès pone de manifiesto en su trabajo titulado “El niño y la vida familiar en el Antiguo Régimen” (Ariès, El niño y la vida familiar en el Antiguo Regimen, 1960) que la concepción actual de infancia es relativamente reciente y no se remonta más allá del siglo XVII o XVIII. En ese sentido, Philippe plantea que en la sociedad medieval europea hasta el siglo XVII, la niñez, tal y como es entendida hoy, no existía, sino, que fue hasta el siglo XVIII cuando comienza el descubrimiento de la infancia y la adolescencia, entendida esta como una etapa de fragilidad, donde el infante no podía valerse por sí mismo; y cuando era superada esa etapa, se le mezclaba rápidamente con los adultos. Consideraciones del historiador conforme a las cuales sostiene que era como si las etapas de la infancia y adolescencia fueren indiferentes para la sociedad.

Adicional a ello, Philippe Aries (Ariès, El niño y la vida familiar en el Antiguo Regimen, 1960) señala que el proceso de surgimiento de lo que él denomina discursos de verdad sobre el niño y el adolescente se originaron de una construcción social a lo largo de la historia, que a partir de prácticas sociales y culturales en el siglo XVIII aparecen como discursos más acordes a su noción actual. Significando esto, que la concepción actual de infancia, ha sido producto de un completo proceso de construcción social y de aprendizaje en el que se presume que cada país ha dirigido día a día sus políticas hacia la protección de nuestros niños, niñas, y adolescentes.

Surgen entonces la duda entorno a los antecedentes históricos de la delincuencia juvenil en Colombia y al tratamiento jurídico otorgado a los hijos rebeldes que infringía la ley penal desde el siglo XIX, dado que según los planteamientos de Philippe Aries (Ariès, El niño y la vida familiar en el Antiguo Regimen, 1960) en aquella época el niño era el peor amado de esta sociedad; moría aún más fácilmente y más deprisa que los adultos. Por lo que considere necesario hacer un recuento de los antecedentes históricos de la delincuencia juvenil en Colombia, a fin de determinar cuál era el tratamiento jurídico que recibía el niño, niña y adolescente que infringía la ley penal colombiana desde el siglo XIX hasta la actualidad, describiendo el procedimiento y las medidas de corrección que se les aplicaban, así como el surgimiento de los primeros establecimientos de corrección para su tratamiento.

Con ese propósito corrobore, conforme a la investigación realizada por Guiselle Nayibe Holguin Galvis titulada “Arqueología del adolescente infractor de la ley penal en Bogotá” (Galvis G. N., 2012) que sobre la construcción del discurso de verdad “adolescente infractor de la ley penal” en Colombia, se pueden dilucidar tres importantes momentos a lo largo de la historia.

Según la investigación realizada por Galvis (Galvis G. N., 2012) un primer momento se ubica en el siglo XIX (1801 – 1900), momento en el que dentro de la vigencia de las constituciones del siglo XIX (1832, 1843, 1853, 1863 y 1886) no se evidenciaba reconocimiento alguno a los derechos o garantías del adolescente infractor, de hecho, cuando el adolescente infringía la ley penal, no se preveía un tratamiento jurídico ni sancionatorio diferente al que se les otorgaba a los adultos, que se caracterizaba por ser oral, público, de tendencia acusatoria, con doble instancia y con penas corporales para algunos delitos.

Más adelante, Galvis (Galvis G. N., 2012) plantea que el segundo momento se presenta en el siglo XX (1901 – 2000), época en la que ese trato indiferenciado de los adolescentes respecto a los adultos, cambio, y en efecto, sostiene que es a partir de las condiciones irregulares en que se encuentra la infancia colombiana de principios de siglo XX, como: la desnutrición, las altas tasas de mortalidad infantil derivadas de enfermedades, etc., que se empieza a concentrar la atención en la niñez, inicialmente por parte de las damas capitalinas, mediante obras benéficas y posteriormente por organizaciones sanitarias y el Estado. Esto conlleva a que se hable de dos tipos de infancia: la primera con sus necesidades básicas insatisfechas, total o parcialmente, los denominados “menores”, vistos como objetos de cuidado y protección, no como personas, y por otra, la infancia con sus necesidades básicas satisfechas, “los niños” y “los adolescentes”. Así mismo, como producto de esta situación, y de la necesidad de reprender a lo que eran considerados niños vagos potenciales criminales, se inicia la transición entre el discurso de la caridad pastoral, la beneficencia estatal, y la emergencia de los discursos de la criminalidad, permitiendo la promulgación de la Ley N° 98 de 1920 por medio de la cual se crean juzgados, casas de reforma y corrección para menores (Congreso de Colombia, 1920).

Finalmente, continuando con el desarrollo de un análisis a lo planteado por Galvis (Galvis G. N., 2012), encontramos el tercer momento en el siglo XXI (2001) generado a causa de la influencia de la Convención Internacional sobre los derechos del niño (Naciones Unidas, 1989) y las directrices de las Naciones Unidas para la prevención de la delincuencia juvenil “Directrices de Riad” (Naciones Unidas, 1990), convención aprobada en Colombia por medio de la Ley N° 12 de 1991 (Congreso de Colombia, 1991) e implementada en la legislación colombiana lenta y paulatinamente quince años después mediante la Ley N° 1098 de 2006 Código de Infancia y Adolescencia (Congreso de la Republica, 2006).

Así las cosas, este primer capítulo se dividirá en tres partes: 1.1 Indiferencia de la sociedad y el Estado colombiano frente a los derechos y garantías de los niños, niñas, y adolescentes en el siglo XIX; 1.2 El menor infractor de la ley penal colombiana en situación de irregularidad: objeto de cuidado, protección y defensa social por parte del Estado durante el siglo XX; 1.3 Los niños, niñas, y adolescentes infractores de la ley penal colombiana sujetos titulares de derecho en el siglo XXI bajo la doctrina de la protección integral.

1. Indiferencia de la sociedad y el estado colombiano frente a los derechos y garantías de los niños, niñas y adolescentes en el siglo XIX [arriba] 

1.1. Prácticas sociales que orientaron la formación y educación de los niños en Colombia

Según Galvis (Galvis G. N., 2012) dentro de las prácticas sociales que estructuraron el “discurso de verdad del niño”, se encuentra la importante participación que tendría la iglesia católica en el estado colombiano y su fuerte influencia en las normas de comportamiento de la época. Respaldada jurídicamente por la Constitución de Cundinamarca de 1811 (Colegio Constituyente y Electoral de Cundinamarca, 1811) que consagraba la religión católica como la única religión, por el Decreto Orgánico de 1828 (Presidencia de Colombia, 1828) y la Constitución de 1886 (Poder Ejecutivo Nacional de Colombia, 1886) conforme a las cuales se estableció que el gobierno protegería a la religión católica, apostólica y romana, como la religión de los colombianos, lo cual le permitiría a la iglesia funcionar con ciertos privilegios que le consentiría tener sus propias leyes de gobierno independientes de la autoridad temporal y subsistir por medio de la acumulación de bienes, capitales y tierras.

De tal modo que, según lo expresado por Galvis (Galvis G. N., 2012) independientemente del partido político al que se perteneciera, conservadores y liberales practicarían los lineamientos y ritos de la iglesia católica en su vida pública y privada. Por ende, la iglesia católica incidiría en la vida cotidiana de las personas por medio de prácticas y reglas de comportamiento, convirtiéndose así en un instrumento del estado para la construcción de un sujeto determinado.

Bajo ese escenario, Galvis (Galvis G. N., 2012) afirma que era la familia, según la institución eclesiástica, el primer contacto del niño con la religión, convirtiéndose en adoctrinadora, facilitando así el posterior control religioso y social que ejercería la misma institución en espacios el templo y la escuela. De lo que se traduce, que la familia constituiría el primer espacio a través del cual se podría comenzar a gobernar a cada uno de los miembros involucrados en el esquema de una sociedad jerarquizada y sumisa. Por ende, la iglesia definiría la composición de las familias y los roles que debían llevar a cabo cada uno de sus miembros.

En ese sentido, según Galvis (Galvis G. N., 2012) acorde a los prelados católicos las familias deberían estar compuestas por un padre, una madre y unos hijos, en donde el padre es quien está encargado de la administración de los bienes, la madre del manejo de los fondos del hogar y que ambos debían ocuparse de la educación de los hijos. Hijos para quienes la iglesia católica también tenía asignados unos roles, entre ellos, honrar, obedecer y socorrer a sus padres, deberes cuyo cumplimiento los llevaría a una recompensa, así como su incumplimiento los llevaría al castigo y la desdicha.

Por su parte, la escuela también se encargaría de reforzar esta enseñanza sobre el amor hacia el trabajo y a las buenas costumbres, con el propósito de formar un sujeto acorde con determinados fines de un Estado capitalista. Todo ello, en busca de producir un sujeto acorde con determinados principios, principios que a su vez resultaban funcionales para los fines de un Estado capitalista: un niño que primero llegaba a la familia donde le infundían cierta educación como el amor a las virtudes y al trabajo, educación que posteriormente sería reforzada por los establecimientos educativos y que terminaría construyendo un sujeto, que cuando llegara a adulto fuera sumiso y funcional para el Estado.

En consecuencia, esos principios, atendiendo a la influencia de la iglesia católica, eran llevados al plano normativo, lo que nos conduce hacia una de las primeras normas jurídicas que pretendieron direccionar el comportamiento de los hijos por el camino del bien y de obediencia, para apartarlos de la desobediencia, la vagancia, y la delincuencia, toda vez, que no todos los menores se sometían a dichos procedimientos de subjetivación. Pensamientos y posturas que no se apartan por completo de los actuales ideales y principios de las familias modernas, las cuales de cierta forma aun propenden porque el respeto y la obediencia de los hijos hacia los padres siga siendo una norma de conducta que impera en los hogares, y que paralelamente se acompaña del direccionamiento ideal del futuro de los niños, niñas y adolescentes que se enfoca en verlos convertidos en personas de bien, en profesionales que se hagan parte de la sociedad y que hagan aportes al desarrollo económico y cultural del país.

Sin dejar de lado, que actualmente algunos de nuestros niños, niñas, y adolescentes, al igual que sucedía en el siglo XIX, van en contra de las buenas costumbres y el comportamiento ejemplar que desde el hogar se les inculca, la misma situación se presenta en la actualidad y cada día va en incremento por los pensamientos modernistas y liberales de los niños. Sin embargo, como veremos a continuación las sanciones que recibían los niños rebeldes en el siglo XIX por desobedecer a sus padres no se asemejan desde ningún punto de vista a los “castigos” hoy en día impuestos por los padres de familia a los niños, niñas, y adolescentes que no acatan las instrucciones de sus superiores.

1.2. Tratamiento jurídico del “niño rebelde” en el siglo XIX y la permisibilidad del maltrato físico hacia los niños, niñas, y adolescentes bajo el poder de la patria potestad

En contra del propósito de la iglesia y el Estado de formar desde el hogar niños sumisos y obedientes para que se convirtieran en ciudadanos dóciles, como lo afirma Galvis (Galvis G. N., 2012), se encontraban aquellos menores de edad rebeldes, perezosos, indóciles y desobedientes que no atendían a las instrucciones de sus padres, eventualidad ante la que el padre como máxima autoridad en el hogar, dotado de todo el reconocimiento legal, tenía el poder y la facultad de tomar las medidas correctivas que fueren necesarias para reprender a su hijo. Por ende, la iglesia católica instaba al padre de familia para que corrigiera y castigara corporalmente a sus hijos evitando así que no se convirtieran en personas vagas sino virtuosas.

Concepto que eran respaldado por la Ley N° 27 de junio de 1837 Código Penal colombiano (Poder Ejecutivo Nacional de Colombia, 1837) ley que disponía en su art. 465 lo siguiente:

Los hijos que hallándose bajo la patria potestad se ausentaren de la casa sin licencia de sus padres, o cometieren excesos graves, o notables desacatos contra sus padres o fueren de tan mala inclinación que no basten a corregirlos las amonestaciones y los moderados castigos domésticos, serán apercibidos a solicitud de los padres. Si no se enmendaren podrán los jueces, según la calidad de las faltas, y a solicitud de los padres, ponerlos en alguna casa de reclusión hasta por un año. En defecto de padres, tendrán los abuelos la misma autoridad (Poder Ejecutivo Nacional de Colombia, 1837).

Apartado normativo del que se puede colegir, que la ley dotaba de toda facultad al padre para que reprendiera a sus hijos por ausentarse de sus casas sin consentimiento de sus padres, y por cualquier otra conducta que a criterio del padre de familia significara un exceso grave o desacato, consintiendo de este modo cualquier tipo de maltrato que pudiere ocurrírsele al padre, sin prever responsabilidad penal alguna de los padres por maltratar físicamente a sus hijos, pues la Ley N° 27 de junio de 1837 Código Penal en sus arts. 687 y 689 (Poder Ejecutivo Nacional de Colombia, 1837), solo limitaba al padre a no causarle a sus hijos agresiones que los dejaran lisiados de manera vitalicia, o que les acarrearan la pérdida de un miembro de su cuerpo, o les provocara una enfermedad de por vida.

Adicional a ello, de conformidad a lo establecido en el art. 637 Ley N° 27 de junio de 1837 Código Penal, en el evento de que los padres castigando a sus hijos los llegaren a matar, se les preveía una sanción no tan gravosa que consistía en una pena de 3 a 6 años de trabajo forzado más cuatro años de destierro a 20 leguas de donde se cometió el delito.

En el mismo sentido, y no siendo ello suficientemente desproporcional y barbárico, según la investigación realizada por (Galvis G. N., 2012) en el siglo XIX, también se les permitía a los profesores castigar corporalmente a sus estudiantes. En efecto, esta sanción no estaba justificada en la retribución, en infringir dolor a cambio de dolor, o en virtud de que el niño se mereciera el castigo, sino en el hecho de evitar un mal mayor, ya que castigando al niño se evitaría corregir al adulto, así lo manifiesta Horacio Mann, en su artículo “Castigos en las escuelas” publicado en el Periódico “La Escuela Normal” del 30 de agosto de 1872:

No aplicamos, pues el castigo porque sea merecido, sino para precaver un mal mayor con uno menor, un mal permanente, con otro temporal. Lo administramos como dan a veces los médicos un veneno a la persona que está enferma, no porque el veneno conlleve al estado de salud, ni tampoco porque convenga en manera alguna a una constitución enferma, sino porque promete detener una enfermedad fatal hasta tanto pueda ocurrirse a las medidas convenientemente curativas (Galvis G. N., 2012).

Finalmente, si las medidas de represión no funcionaban y el menor reincidía en la desobediencia y desacato, se encontraba prevista la expulsión por parte de ciertos actores: directores de colegios, padres de familia, etc., las cuales consisten en descalificar, exiliar, rechazar, es decir, todo un arsenal de mecanismos negativos de exclusión.

Situación antes descrita, con la que se evidencia que durante la vigencia de la Ley N° 27 de junio de 1837 Código Penal (Poder Ejecutivo Nacional de Colombia, 1837) los simples desacatos a la autoridad domestica podrían tener el mismo valor punitivo que el delito de hurto, y era sancionado con castigos corporales, privativos de la libertad y de exclusión considerablemente drásticos e inhumanos para los niños, niñas, y adolescentes. Por lo que estoy de acuerdo con la consideración de Galvis (Galvis G. N., 2012) conforme a la cual estaríamos al frente del discurso de verdad “niño” es indiferente para el Estado.

Por otra parte, siguiendo la investigación histórica de (Galvis G. N., 2012) encuentro que el Código de Policía de 1859 en su Art. 490 consideraba a la vagancia como un delito y como vagos a los hijos de familia que se entregaran a la ociosidad y que no cumplieran satisfactoriamente con sus deberes escolares, o que, aunque ocuparan bien su tiempo, causaran frecuentes escándalos por su insubordinación o por sus malas costumbres.

Ahora bien, de lo expuesto anteriormente también es necesario tener presente que este antecedente es una prueba más de que la solución al problema actual de delincuencia juvenil no es la mayor punibilidad, porque es evidente que ni las medidas correctivas de castigos físicos, que eran avaladas por la ley en el siglo XIX, contribuyeron a la debida formación de los niños, niñas, y adolescentes, quienes por algún motivo escogieron inclinarse por el camino de la rebeldía y de la delincuencia.

De lo que se concluye, que lo que ha cambiado años después, ha sido la forma de reprender a esos pequeños rebeldes, que por desobediencia incurren en lo que anteriormente se denominaban atentados contra la autoridad doméstica, dado que actualmente desobedecer a los padres no es un delito tipificado en el Código Penal, contrario a ello, el Estado a través del Instituto Colombiano del Bienestar Familiar propende por la protección de los hijos de las reprensiones y castigos que los padres infringen a sus hijos por la desobediencia.

1.3. Indecencia de la “ilegitimidad de los hijos” en la mendicidad, vagancia, y en la delincuencia juvenil durante el siglo XIX

Acorde a lo plateado por Galvis (Galvis G. N., 2012), si bien existían hijos concebidos dentro de las uniones religiosas y legalmente constituidas, también había hijos concebidos por fuera del matrimonio, lo que estructuro un gran problema que se denominó por muchos años “ilegitimidad de los hijos” un problema de tal magnitud, que la situación de más de la mitad de los niños en Colombia durante la colonia, el siglo XIX y principios del siglo XX era desalentadora, ya que debido a que eran hijos habidos por fuera del matrimonio, muchas veces, desde su gestación eran objeto de desprecio por parte de su familia y de la sociedad. En ese sentido, Galvis (Galvis G. N., 2012) cita a la antropóloga Ximena Pachón, quien manifiesta que los hijos naturales solían ser rechazados por los centros educativos, el ejército y el sacerdocio, convirtiéndose en un problema para los padres y en una vergüenza para la sociedad. Toda vez, que se tenía el pensamiento de que el contacto con ellos era pecaminoso y vedado para los “hermanos legítimos” y para los “hijos de hogares legalmente constituidos”, lo que hacía que el futuro de estos niños fuera incierto.

Así las cosas, según lo expresado por Galvis (Galvis G. N., 2012) cuando los niños no gozaban de una familia, eran abandonados, en ese sentido, el Código de Policía de 1888 manifestaba que se consideraban niños desamparados a los infantes que recién nacidos, o antes de salir del periodo de la lactancia, eran abandonados o expuestos en algún lugar en que podían ser hallados sin tener noticias de sus padres y se consideraban niños expósitos (1) a los infantes abandonados después de haber salido de la lactancia, pero incapaces de dar noticia de sus padres o de su paradero (2) los infantes abandonados antes de la edad de diete años y que podían dar razón de sus padres o de las personas que los habían abandonado y (3) los infantes menores de siete años, que quedaran huérfanos ni parientes que se hicieran cargo de ellos.

Del mismo modo, los niños y adolescentes sin domicilio, los menores de edad y mayores de siete años, que se encontraban por fuera de la casa de sus padres o de quien legalmente dependieran, por haber sido abandonados por sus padres, o porque hayan quedado huérfanos. Estos niños desamparados, expósitos y sin domicilio, en caso de no contar con una persona que se hiciera cargo de ellos, eran envidos a una Casa de Refugio. La Casa de Refugio funcionaba como una “fábrica” en donde los niños eran sometidos a la enseñanza de un oficio por medio de una disciplina similar a la de los adultos. Por ende, los niños abandonados y llevados a asilos o casa de refugio eran vinculados a un modo de producción, un oficio, labor o trabajo en donde desarrollaban tareas similares a las de los adultos.

Al respecto, Galvis (Galvis G. N., 2012) cita el trabajo de la historiadora Estela Restrepo Zea titulado “El concertaje laboral de los niños abandonados de Bogotá (1642–1885)” basado en el trabajo adelantado por el historiador Andrés Mauricio Escobar Herrera en el que se muestra que, en Colombia, durante el Siglo XIX, los niños abandonados eran instruidos en la enseñanza de un oficio desde los 6 años de edad, es decir, que los niños abandonados eran rápidamente ingresados al concertaje laboral toda vez que por medio de la enseñanza de un oficio, se buscaban purificar el alma del niño abandonado y transformarlo en un individuo funcional al sistema capitalista.

Siguiendo este ideal, Galvis (Galvis G. N., 2012) expone que en 1878 se creó uno de los centros modelos para preparar a los menores abandonados al trabajo, la Sociedad Protectora de Niños Desamparados, que el 15 de marzo de 1882 abrió sus puertas en la Quinta de Lleras, lugar en el que los internos concurrían tres horas a la escuela y ocho horas a los talleres. En la escuela aprendían a leer, escribir, contar, los mandamientos, sacramentos, etc. Y en los talleres, aprendían a tejer, a fabricar elementos en latonería, platería, etc., fabricar aperos, gruperas y fundas para encauchado, así mismo eran instruidos en zapatería, carpintería, sastrería, etc. En efecto, la Sociedad Protectora de Niños Desamparados funcionaba como una fábrica, en las cual los jóvenes se les enseñaba un oficio; como zapatería, joyería, herrería, tejidos, sombraría, entre otros, con el objetivo de que fueran útiles para la sociedad.

Así las cosas, por medio de un modo de producción, el niño se transformaba en “adulto”, asumiendo roles y tareas similares a la de un mayor de edad, afirmación que es corroborada con una carta que envió la Sociedad Protectora de Niños Desamparados el 28 de noviembre de 1878, representada por Soledad Acosta de Samper y Silveria Espinosa, en la que invitan al señor Aron Liborio Cantillo a participar económicamente con la beneficencia para brindar protección a los niños desamparados y alejarlos del vicio y de la miseria, escrito con el que se permite entrever que la situación de los niños, niñas, y adolescentes no era completamente ignorada por los adultos, pues en medio de este discurso de beneficencia, un grupo de la sociedad se interesaba con desesperación en restaurar la vida de esos pequeños abandonados. La carta de la Sociedad Protectora de Niños Desamparados rogaba caridad con el siguiente argumento:

Mediante la eficaz y decidida cooperación de personas piadosas i llenas de espíritu de caridad se ha establecido una “Sociedad protectora de niños desamparados”; pero apenas se ha conseguido la formación del núcleo que ha de tomar la iniciativa para la realización de una obra fecunda en beneficios para la sociedad entera, porque dar trabajo a los niños desamparados es alejarlos del vicio, es redimirlos de la miseria, es hacer de ellos hombre útiles i honrados, y tal es el objeto de la institución que se ha fundado. (…) Todos convencidos que estamos al borde de u abismo i a punto de hundirnos en él, porque la desmoralización crece por instantes i amenaza consumirlo todo (Sociedad protectora de niños desamparados, 1878).

En consecuencia, según Galvis (Galvis G. N., 2012), respecto a la construcción de las categorías: “niño”, “niño huérfano” y “adolescente” afirma que: en el primero de los casos, hablamos de un niño que tiene una familia y cuya construcción de sí mismo depende de una serie de prácticas promovidas por la iglesia católica como la confesión, sermones, comportamientos, roles, etc. que intervienen con el objetivo de formar individuos útiles a un sistema capitalista. Sin embargo, hay una relación consigo mismo que se resiste a los códigos y a los poderes de definición, allí se presenta el niño rebelde, desobediente e indócil, al cual se le debe aplicar prácticas de castigo en la familia y en la escuela para encausar su mala conducta.

En relación con los niños sin familia, las prácticas sociales girarían en torno al aprendizaje, talleres en donde se les infundiría la enseñanza de un oficio útil y así prepararlo para ser un individuo útil al sistema capitalista y de esta forma se buscaba corregir las malas costumbres por medio del trabajo, haciéndolos personas útiles y funcionales a un mundo capitalista. Por su parte, el discurso de verdad en torno al “adolescente” tal y como hoy lo concebimos no existía en el Siglo XIX, incluso era confundido con la noción de adulto, por ende, asumía funciones, trabajos y responsabilidades similares a las de los adultos. En consecuencia, tanto “los niños huérfanos” como “los adolescentes” asumían parámetros de conducta, funciones y trabajos útiles a un sistema capitalista.

1.4. El “adulto menor” en el Siglo XIX en Colombia

Según la investigación realizada por Galvis (Galvis G. N., 2012) una vez el individuo pasaba por las instituciones de control informal como la familia, la escuela, la iglesia, los orfanatos, etc., antes de ingresar al sistema capitalista se convertía en un individuo funcional para la protección de la seguridad del país. Porque en Colombia, durante el siglo XIX, el discurso de verdad “adolescencia” era indiferente para el estado, situación que se evidencia en las prácticas sociales en torno a la guerra, puesto que, cuando estallaban las guerras, los niños y adolescentes eran incorporados sin el menor reparo a las filas de los combatientes, en donde llevaban a cabo tareas dispuestas para adultos.

Como lo afirma Carlos Arturo Reina Rodríguez en su publicación titulada “Reclutamiento y vida cotidiana de niños y jóvenes en Colombia durante el siglo XIX: aproximaciones generales” (Rodriguez, 2012) la historia registra de manera temprana la presencia de niños en los ejércitos libertadores, uno de los aspectos que permitía la vinculación de niños en las milicias era la autorización de los padres, los cuales veían en el Ejército un sustituto de autoridad de la familia o de la Iglesia. El cuartel era una amenaza cuando no una realidad, porque ir al Ejército implicaba asumir un cambio físico y emocional casi obligado de los aspectos corporales masculinos que separan y unen a la niñez con la etapa adulta, quienes tenían suerte iban a la escuela. Los otros quedaban a la intemperie y, generalmente, eran reclutados por cualquier fuerza armada.

Rodríguez (Rodriguez, 2012) cita a Cordovez Moure, cronista de la época, quien realizó una descripción de los niños del siglo XIX, que vivían en las casas destinadas para los arrendatarios en las grandes haciendas:

Los niños, a medio cubrir con mugrientos harapos, ocupan la misma posición que la de los hambrientos perros, con los cuales se rozan de continuo. Saben que tienen madre, porque viven con ella; pero ignoran lo que quiere decir la palabra padre, pues, por lo general, no es el matrimonio el origen de su existencia, y ya se sabe cuál es el comienzo de la vida para aquellos que tienen la desgracia de llamarse hijos naturales (1999, pág. 180).

Expresiones de odio, discriminación, e insensibilidad que permiten dejar en evidencia la falta de amor que enfermaba la sociedad en el siglo XIX originada de la supuesta ilegitimidad del origen de los niños.

Incluso, como lo afirma Galvis (Galvis G. N., 2012) en caso de que los niños o adolescentes en calidad de combatientes, incurrieran en un delito como traición a la patria, eran juzgados como adultos y sometidos a pena capital, porque para esta clase de delitos no se atendía a las condiciones especiales de edad del niño sino que se le daba el mismo tratamiento que a una persona adulta. La disminuida edad solo era un atenuante para la imposición de una sanción en determinados casos. Según Galvis (Galvis G. N., 2012) “la adolescencia” en el siglo XIX, no fue vista como una etapa con un tratamiento especial y diferenciado de los adultos sino que era una categoría indiferente para el Estado colombiano. Y precisa que incluso la ley, en el Art. 34 del Código Civil de 1887, definía al “adolescente” bajo la denominación de “adulto” y lo que hoy consideramos “adulto” era definida como una persona mayor de edad, así:

Llámese infante o niño, todo el que no ha cumplido siete años; impúber el varón que no ha cumplido catorce años y la mujer que no ha cumplido doce; adulto, el que ha dejado de ser impúber; mayor de edad, o simplemente mayor, el que ha cumplido veintiún años; y menor de edad, o simplemente menor, el que no ha llegado a cumplirlos (Congreso de Colombia, 1887).

Bajo ese entendido, Galvis (Galvis G. N., 2012) concluyo que el discurso de verdad “adolescente” no existía expresamente, era definido como un “adulto pequeño”, no se atendía a sus condiciones especiales de desarrollo; esto conllevó a que no existieran tampoco unas normatividades específicas para esta categoría. De hecho, cuando los adolescentes infringían la ley penal durante el siglo XIX (niños mayores de diez años y medio–1837– o mayores de 12 años –1890– ), no había un tratamiento jurídico que atendiera a sus condiciones especiales físicas y sicológicas de desarrollo, tampoco había establecimientos de encierro especializados para menores de edad. Era como si el discurso de verdad menor de edad, durante el siglo XIX, fuera indiferente para el Estado Colombiano. Por ende, en caso de infringir la ley penal, recibían el mismo tratamiento que los adultos.

1.5. Tratamiento jurídico de los menores de edad “niño”, “niño huérfano” y “adolescente” derivado de las prácticas sociales del siglo XIX

Sobre el tratamiento jurídico de los menores de edad “niño”, “niño huérfano” y “adolescente” derivado de las prácticas sociales del siglo XIX Galvis (Galvis G. N., 2012) asegura que la legislación penal basaba su responsabilidad en el libre albedrio, esto es, en la capacidad de las personas para escoger el camino que desearían elegir, noción que se convirtió en uno de los elementos que incidieron en el concepto de responsabilidad en la Escuela Clásica del delito, así las cosas, Francisco Carrara, representante de la Escuela Clásica del delito en Italia, define al hombre como una persona a la cual Dios dota de inteligencia y de libre voluntad, esto es, de libre albedrío, aquello que le permite discernir entre el bien y el mal y hacer una elección.

En ese sentido, para Galvis (Galvis G. N., 2012) la responsabilidad del individuo frente a su conducta ilícita se fundamentaría en el libre albedrío, y para que éste se llevara a cabo se requería voluntad e inteligencia libres. Sin embargo, en el caso de un menor de edad, la inteligencia estaba afectada por la edad, y no gozaban de ese libre albedrío, por ende, no se le podía adelantar una imputación moral frente a determinada conducta. Bajo ese entendido, Galvis sostiene que la escuela clásica del derecho penal influyo en el Código Penal de Santander de 1837, en el Código Penal del Estado de Cundinamarca y en el Código Penal de 1890 (Congreso de Colombia, 1890), sin embargo, el tratamiento jurídico que se les otorgaría como consecuencia de la conducta ilícita de los menores de edad estaría determinado por los discursos de verdad en torno al “niño”, al “niño huérfano” y al “adolescente” derivados de las prácticas sociales.

En relación a esta postura, considero que es acertada dependiendo de la edad del niño, toda vez, que en comparación con un adolescente, para un niño entre los 5 y 8 años de edad podría resultar difícil determinar que está bien y que está mal, más aún si se tiene en cuenta que muchas veces los niños en ese rango de edad pueden ser fácilmente manipulados por un adulto para cambiar la realidad de las cosas, y en esa medida hacer parecer un ilícito como un simple juego, valdría aquí poner el ejemplo de los niños que encontramos pidiendo limosna en los supermercados, por lo menos en Santa Marta se han conocido casos, en los que un grupo de menores distraen a la víctima mientras que otros pequeños abordan las bolsas o el vehículo de las personas para hurtar sus pertenencias, en esta situación el adulto influenciados podría hacer parecer la situación como un juego o una broma inocente, y sería muy difícil para el pequeño determinar que está incurriendo en un delito o un mal acto.

De otra parte, al hacer una revisión del Código Penal de 1890 (Congreso de Colombia, 1890) puedo denotar en su art. 1° que conforme a la definición de delito, en 1890 por regla general se presumía que quien incurría en un delito lo hacía conforme a su voluntad y viciado de la malicia mientras no se probara lo contrario, aparte normativo que consagraba expresamente:

Es delito la voluntaria y maliciosa violación de la ley, por la cual se incurre en alguna pena. En sentido más lato, la palabra delito se extiende a todo acto u omisión que apareje pena al responsable, y entonces comprende las culpas, las tentativas, las conjuraciones y las propuestas para delinquir. (…). En toda violación de la ley se supone voluntad y malicia, mientras no se pruebe o resulte claramente lo contrario (Negrilla fuera de texto) (Congreso de Colombia, 1890).

Sin embargo, existía una excepción a la norma citada, dado que, según lo establecido en el art. 29 del Código Penal de 1890 (Congreso de Colombia, 1890) el menor de siente años que incurría en un delito no estaría sujeto a cumplir pena alguna. De esta forma, así como lo expresa por Galvis (Galvis G. N., 2012) el Código Penal de Santander de 1837, el Código Penal del Estado de Cundinamarca y en el Código Penal de 1890 (Congreso de Colombia, 1890) al ser los códigos penales del siglo XIX, dividen en tres periodos el tratamiento jurídico que se le va a otorgar a los menores de edad que infringen la ley penal, así: “los excusables” son los considerados menores de siete (7) años, “el niño” que se encuentra ubicado entre los siete (7) y los doce (12) años de edad y “los adultos menores” que se encontraban entre los trece (13) y veintiún (21) años de edad.

En ese sentido, acorde a lo planteado por Galvis (Galvis G. N., 2012) los niños menores de siete (7) años eran “excusables”, es decir, estaban justificados frente a la imposición de una sanción y la base de la exclusión se fundamentaba en la falta de capacidad para comprender y obrar de manera libre.

Por otra parte, para Galvis (Galvis G. N., 2012) si el niño que delinquió estuviera en una etapa de impubertad próxima a la infancia, esto es, en una edad entre los siete (7) y diez (10 ½) años y medio para el Código penal de 1837; y entre los siete (7) y los doce (12) años para el Código Penal de 1890, podía ocurrir dos cosas: 1. Que en caso de que el niño contara con una familia, que garantizara su corrección, se le recomendara al padre de familia la corrección de su hijo. 2. O que a pesar de que el niño contara con una familia, ésta no pudiera garantizar su corrección, por ende, sería enviado a la casa de reclusión o de trabajo.

Tal como lo expresaba el Art. 108 del Código Penal de 1837 y el Art. 31 del Código Penal de 1890:

Art. 108 del Código Penal de 1837. En ningún caso se impondrá pena al menor de diez años y medio, y solamente se prevendrá a los padres, abuelos o curadores cuiden de él, le den educación, y lo corrijan convenientemente. Pero si hubiere fundado motivo para desconfiar de los padres, abuelos o curadores lo corrijan, o se comprobare que es incorregible, se le pondrá en una casa de reclusión por el término que se estime conveniente según su edad y circunstancias del caso, con tal de que no pase de la época que cumpla diecisiete años (Galvis G. N., 2012).

Art. 31 del Código Penal de 1890. Cuando cometa un delito un menor de doce, y mayor de siete, no se le impondrá la pena que para ese delito ha fijado la ley; pero se prevendrá a sus padres tutores lo corrijan convenientemente. Pero si hubiera fundado motivo para desconfiar de que los padres o tutores lo corrijan, o si se probase que es incorregible, se le pondrá en una casa de reclusión por el tiempo que esteme conveniente, según su edad, la gravedad del delito y las demás circunstancias, con tal que no pase la época en que cumpla dieciocho años (Congreso de Colombia, 1890).

De allí Galvis (Galvis G. N., 2012) concluye que la eximente de punibilidad para el mayor de siete años y menor de diez años y medio (Código Penal de 1837), y doce años (Código Penal de 1890), únicamente operaria cuando los niños tuvieran padres, abuelos o curadores que los pudieran corregir. Es decir, que el menor que no contara con dicho apoyo de su familia, tendría que ir a una casa de reclusión. Así las cosas, cuando no operaba un eximente de punibilidad para el menor de diez años y medio (1837) o menor de doce años (1890), se le aplicaba la reclusión en casa de trabajo, en las mismas condiciones que para los adultos. Los niños que no gozaban de una familia, eran llevados a orfanatos donde aprenderían y desarrollarían oficios de adultos para aprender a ganarse la vida, y en caso de que infringieran la ley, a su vez serian tratados como adultos, porque ellos no gozarían de la eximente de responsabilidad, al no gozar de una familia. Así las cosas, mientras que el control de los menores impúberes que gozaban de una familia, se encontraba en el campo privado, el control de los menores impúberes que no gozaban de una familia se encontraba en los establecimientos de encierro.

Situación que se traduce en la falta de importancia que irrogaba la infancia para el Estado, puesto que es evidente la ausencia de una regulación especial de sus derechos.

Ahora bien, atendido a las consideraciones de Galvis (Galvis G. N., 2012), en caso de que los hoy “adolescentes” se encontraran en una etapa de impubertad próxima a la minoría de edad, esto es, entre los 13 y los 18 años, estaban obligados a dar cuenta de sus actos y, por ende, en este caso tenían una responsabilidad disminuida y esto era considerado un atenuante frente a su responsabilidad, tal y como lo establecía el art. 118 del Código Penal de 1890 (Congreso de Colombia, 1890) sin embargo, debido a que en aquella época no se había diseñado una jurisdicción, ni un procedimiento especial para los “adultos menores infractores de la ley penal”, y tampoco se habían construido establecimientos de encierro especializados, eran tratados como los adultos y el procedimiento al que se sometían era el mismo que para los adultos, que se caracterizaba por ser oral, público, de tendencia acusatoria, con doble instancia y con penas corporales para algunos delitos.

En consonancia con lo anterior, encuentro que según una publicación del Archivo de Bogotá titulada “Los menores delincuentes” (Archivo de Bogota , 2018) el tema de la delincuencia juvenil concitó la atención de las autoridades finalizando el siglo XIX, cuando se planteó el dilema de cómo enfrentar su socialización y dónde debían ser recluidos. Publicación en la que además se cita el registro del Concejo Municipal de 1° de octubre de 1892, número 539, en el que llamaba la atención a la necesidad de construir “edificios destinados a prisión de menores de edad”, anotando que ya la propuesta se la habían hecho a la Prefectura General de la Policía desde 1889, sin respuesta alguna, y aducían que lo que hoy conocemos como delincuencia juvenil estaba en aumento; cada día había más “pilluelos”, sin que se hubiera planteado alguna solución, un asunto de relevancia, por el atraso que implicaba para la ciudad y el país, ya que para 1899, Inglaterra prohibió encerrar a los menores de 16 años en las mismas cárceles con los adultos.

Aunado a ello, en la publicación del Archivo de Bogotá (Archivo de Bogota , 2018) se precisa que en ese primer informe de 1889 presentado por la Prefectura General de la Policía (según lo traen a colación en esta publicación de 1892) se puntualizaba que a los menores se les hacía más mal confundiéndolos en las prisiones comunes con los criminales verdaderos, porque se les causa con ello un mal mayor desde luego que se les coloca en un medio pervertido en que se aleccionan para la inmoralidad y el delito. En ese sentido, concluyen que pesar de que ya para principios de siglo XX, la niñez y la juventud se consideraban etapas diferentes en la vida de las personas, aún en el campo penal eran tratados como adultos.

Sobre esto Galvis (Galvis G. N., 2012) cita a García y Carranza (1990) quienes consideran que en Colombia, en el siglo XIX, los conflictos de menores no fueron recogidos por un sistema especial de juzgamiento, porque ni siquiera se planteaba como problema social, ya que la existencia de una férrea autoridad paterna y religiosa y el predominio de una moral católica hacían de esto un problema social inexistente; además, las reformas en pro de los menores fueron resultado de un movimiento que surgió hasta finales del siglo XIX y principios del XX, con el Tribunal especial para el juzgamiento de menores en Estados Unidos.

Sin embargo, ya se levantaban las voces que creían en el discurso que imperó en el periodo de entreguerras que la niñez y la juventud a pesar de ser un problema eran ellos la esperanza del futuro y base del progreso.

Iniciado de este modo un largo proceso de cambios sociales y legales entorno a la situación de la criminalidad juvenil, considerada a finales del siglo XIX, con el propósito central de sacar al menor delincuente del sistema penal común. En consecuencia, como veremos a continuación así como expresa la publicación del Archivo de Bogotá (Archivo de Bogota , 2018), fue hasta 1920 que en Colombia se legisló sobre este asunto con la Ley N° 98 de 1920 “por la cual se crean juzgados de reforma y corrección para menores”, y como ley específica solo hasta 1968 en la que se creó un instituto específicamente para atender a la niñez y la juventud, esta es la Ley N° 75 de 1968 “por la cual se dictan normas sobre filiación y se crea el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar”.

2. El menor infractor de la ley penal colombiana en situación de irregularidad: objeto de cuidado, protección y defensa social por parte del Estado en el siglo XX [arriba] 

2.1. De la beneficencia y la pedagogía moral a la necesidad de controlar y reformar a los menores delincuentes

Según lo descrito por Galvis (Galvis G. N., 2012) en su investigación, a principios del siglo XX, el mayor problema que afrontaba la niñez de Bogotá era en términos de salud, ya que había muy poca esperanza de vida durante sus primeros años de vida, situación que se hacía evidente por las tasas de mortalidad infantil que llegaban casi al 50%, es decir, que del 100% de niños que nacían, 50% morían durante sus primeros dos años a causa de enfermedades, higiene, insalubridad y en muchas ocasiones a manos de sus padres, quienes veían el infanticidio como una solución a sus problemas económicos.

Sobre este último fenómeno, indica Galvis (Galvis G. N., 2012) que los casos de infanticidio, muertes intencionales o violentas de niños en Bogotá durante el siglo XX, especialmente durante la época de los 20s era abundante, y en los periódicos se narraban los casos cuando se encontraban los cadáveres en los basureros, como el caso narrado por el periódico El Tiempo en su edición del 10 de Julio de 1926:

…El 29 de diciembre de 1925[…] una mujer salió con su hijo de un mes y medio hacia Fontibón […] por la vía férrea la vieron pasar unos trabajadores, con el niño aún vivo y después la vieron pasar sola. A alguno se le ocurrió preguntarle por el niño, y ella dijo que lo había dejado […] con su cuñada. Pero como dudaron de tal afirmación, los trabajadores la detuvieron y la llevaron ante el alcalde de Fontibón, quien tenía noticia de que se había encontrado el cadáver de un niño, en una zanja, a la orilla de la carrilera[…]se dirigió allí con la mujer encontrando el hijo de esta ahogado[…]ella dijo que había ido a Fontibón a dejarle el niño a su cuñada porque no tenía como alimentarle, que ésta no se lo había recibido; que al devolverse a Bogotá se había sentido cansado y que en un momento de desesperación lo había arrojado a una zanja[…]que había intentado sacarlo y no había podido[…]El veredicto fue: no es responsable de haber cometido el hecho en su momento de inconsciencia por una grave causa de necesidad… (Galvis G. N., 2012).

Aunado a ello, continua Galvis (Galvis G. N., 2012) con su descripción de esta situación indicando que cuando el padre cometía el infanticidio era declarado enfermo mental, pero si era la madre tendía a considerarse como una asesina, sin embargo, en la mayoría de los casos era justificada por el acto ejecutado, ya que se aducía que se había hecho en un terrible momento de necesidad, y cita a las investigadoras Cecilia Muñoz y Ximena Pachón (Muñoz & Pachon, 1988) quienes afirman que en aquella época el infanticidio podía haber sido en Colombia una práctica para deshacerse de los hijos no deseados, así como el abandono de los niños por parte de sus padres era algo cotidiano a principios de siglo.

Escenario que me permite afirmar que aun a inicios del siglo XX se tenían pensamientos e ideales similares a los del siglo XIX conforme a los cuales los niños, niñas y adolescentes en algunos casos eran tratados con el mismo amor y valor con el que se trataba a los animales, al no existir valor o respeto alguno por la vida y mucho menos por los derechos de los niños. No había argumento válido para justificar o aceptar actividades sociales que permitieran el infanticidio, ningún estado de necesidad es válido para deshacerse de un niño, ciertamente me toma por sorpresa saber que en nuestro país se tuvo este tipo de pensamiento en algún momento, actos tan barbáricos y absurdos no tenían cabida en mi pensamiento, pero es precisamente este tipo de antecedentes los que deben motivarnos a seguir investigando y a seguir propendiendo por la defensa de los derechos de los niños hasta llegar a ese estado social de derecho en el que los derechos de los niños efectivamente prevalezcan sobre los derechos de los adultos.

Sin embargo, se observa en el artículo publicado en 1888 por las investigadoras Cecilia Muñoz y Ximena Pachón (Muñoz & Pachon, 1988) sobre la historia de la infancia en Bogotá en el siglo XX que durante la década de 1900 a 1909, eran pilares de la defensa de los niños los médicos y era en la Revista Médica, que se publicaba periódicamente en Bogotá, donde se encontraban los informes sobre la mortalidad, y la mortalidad infantil. Eran los médicos, los que exponían la necesidad de controlarlas condiciones de salubridad de la población en general y de los niños en particular, y eran los médicos también los que le llamaban la atención al Estado sobre la necesidad de mejorar la condición de vida de la población pobre, víctima de la insalubridad, la ignorancia y la miseria. Ellos señalaban las costumbres que perjudicaban la salud física y psicológica de los niños, escribían sobre la necesidad de protegerlos dentro de los hogares mismos, y sobre la necesidad de llevarlos en caso de necesidad a un lugar seguro. –el hospital–, para que pudieran ser bien atendidos, ya que sus madres por ignorancia y pobreza no podían darles las condiciones necesarias para su mejoría.

De lo que se concluye que ya se escuchaban los primeros gritos de auxilio en defensa de la vida de los niños. Así como lo indica Galvis (Galvis G. N., 2012) quien precisa que ante esta difícil situación de los niños de enfermedades, abandono, infanticidio, etc., hace que, producto de iniciativas privadas, se desarrolle todo un esquema de caridad y protección en torno a la infancia, y a finales del siglo XIX y principios del siglo XX, unas cuantas señoras de clase acomodada formaron una Sociedad que empieza a recoger a los niños que dormían abandonados en las puertas de las casas, esta sociedad estuvo auxiliada por los Padres Salesianos y contaba con un edificio que podía albergar alrededor de mil niños, igualmente, las damas de la alta sociedad fundaron en Bogotá el Club Noel, y es a partir de estas manifestaciones de caridad, que se les brindo asistencia y atención a la niñez desamparada de Bogotá.

Paralelamente señala Galvis (Galvis G. N., 2012) que luego de estas manifestaciones, expresiones de caridad y atención para los menores, en el siglo XX el menor aparece como un objeto susceptible de atención, cuidado y protección sanitaria, de allí que, a nivel normativo, se cree un modelo tutelar proteccionista que convierta al “menor” en un objeto de protección. En efecto, a partir de la segunda década del siglo XX, se incrementarían las normas, políticas e instituciones tendientes a preservar al niño como un objeto que se debe cuidar y proteger, sin embargo, este tratamiento era dirigido especialmente a aquellos niños con sus necesidades básicas insatisfechas, total o parcialmente, quienes era vistos como objetos de cuidado y protección. De lo que se derivó la existencia de dos tipos de infancia: la primera, con sus necesidades básicas satisfechas, eran los niños y adolescentes, y la segunda, con sus necesidades básicas insatisfechas, total o parcialmente, los denominados “menores”, vistos como objetos de cuidado y protección, no como personas.

Bajo ese entendido, coincido con las consideraciones de Alexandra Mancera Carrero en su investigación titulada “Niños expósitos y menores en Bogotá: 1791–1920” (Carrero, 2012) quien concluyo que la categoría de infante expósito y menor en Bogotá constituyeron el escenario normativo para la emergencia del menor de la irregularidad a comienzos del siglo XX, en tanto que ambos fueron concebidos como sujetos abandonados moral y socialmente, potenciales criminales, necesitados de alimento del alma y educación moral y, por tanto, sujetos que debían ser tutelados–controlados, en razón de un germen que podría ir en contra de la sociedad.

Acorde a lo expresado por Carrero (Carrero, 2012) a inicios del siglo XX aumentaron las compañías y hermandades católicas que incidieron en la creación de instituciones de caridad para la infancia expósita y menesterosa, también favorecidas por el plan de reeducación en el marco del Concordato, como por ejemplo, el asilo–taller de la Asociación Obra del Niño Jesús en Favor de la Infancia Desamparada era administrado en principio por los salesianos y luego por las Hermanas de la Caridad, las mismas responsables de la administración de la correccional de Paiba.

Estado de beneficencia y atención que según Ximena Pachón (Pachon, 2012) y María del Carmen Castrillón V (Castrillon, 2014) fue promovido por la conflictividad que Colombia había vivido a finales del siglo anterior, principalmente después de la guerra de los Mil Días. Según María del Carmen Castrillón V (Castrillon, 2014) el Estado colombiano durante los primeros treinta años del siglo XX (al igual que otros estados latinoamericanos), realizaría esfuerzos por definir una política social para dar cuenta de los diversos problemas que se tornaron agudos con los efectos de la Guerra de los Mil Días (pobreza, criminalidad y mortalidad infantil, entre otros).

Bajo ese entendido, tomando como referente la investigación realizada por Ximena Pachón (Pachon, 2012) corroboro que la Casa de Corrección de Paiba fue una de las dos instituciones que caracterizaron el devenir de la infancia pobre de Bogotá a inicios del s. XX. Funcionó en una “vieja casona” en las orillas y hacia el occidente de la ciudad, en un sector denominado Paiba, de ahí su nombre. Inicios de esta correccional que según Pachón (Pachon, 2012) se relacionan con las dimensiones que adquirió el problema de la vagancia y la delincuencia infantil en la capital al final de las guerras civiles, especialmente al finalizar la Guerra de los Mil Días, y la Bogotá que a inicios de siglo XX vio con preocupación cómo día con día ingresaban nuevos niños delincuentes, estimulados por la pobreza, la orfandad y la ociosidad que imperaba en las cárceles.

2.2. Transición entre el discurso de la caridad pastoral y la beneficencia estatal, a la emergencia de los discursos de la criminalidad

Según Pachón (Pachon, 2012) a comienzos del siglo XX, los diarios señalaban la peligrosa situación de la ciudad a causa de la desmoralización de la juventud, como ejemplo de ello en el periódico El Tiempo de septiembre de 1920, el director de la Policía escribía al ministro de gobierno sobre el problema de las madres viudas de la guerra, cuyos hijos huérfanos eran víctimas del desborde moral, la degradación y los vicios, queja a la que se sumaba la ausencia de medios legales y de establecimientos de corrección de menores, pues, en palabras del director, sólo existía uno que era imperfecto e insuficiente, diseñado para menores de doce años, refiriéndose a la Casa Correccional de Paiba, creada en 1905, época en la cual se entretejían varios aspectos en relación con la vagancia, la corrección y los infantes menesterosos y delincuentes.

La Casa correccional de Piba, según Pachón (Pachon, 2012) fue creada por medio de un Decreto proferido por el alcalde de Bogotá Tadeo Prieto Solano en 1905, con el que estableció una serie de determinaciones de reclusión sobre los vagos y ociosos; y ello implicó la recogida de las calles de aquellos clasificados dentro esta población, entre los que estaban los niños de la infancia expósita y menesterosa.

Sin embargo, precisa Pachón (Pachon, 2012) que la criminalización comienzo a tener mayor relevancia sobre los discursos de caridad y beneficencia, al constituirse una percepción colectiva sobre el aumento de los rateros, lazarillos y abandonados. Situación que permitió el surgimiento de la persistencia por el control social y penal, de entreverar indigencia y menesteroso como disposiciones para la delincuencia, lo que resultó de una especialización de las formas jurídicas sobre lo que se tipificaría como actos delictivos, lo que llevaría a que la Casa de Corrección de Paiba, bajo la administración de las Hermanas de la Caridad, recluyera a los infantes menesterosos considerados como pequeños delincuentes.

En consecuencia, según la investigación de Pachón (Pachon, 2012) las prácticas en la Casa de Paiba empezaron a denotar una pedagogía correccional que buscaba las causas de los actos de delincuencia infantil en el cuerpo del niño, al ser considerados aquellos como manifestación de la degeneración de la inocencia del buen infante, ya que el informe presentado por los médicos Bejarano y Sanmartín, publicado en el Tiempo del 12 de diciembre de 1923 permite evidenciar las transiciones entre el discurso de la caridad pastoral y la beneficencia estatal, y la emergencia de los discursos de la criminalidad, soportados en ciencias como la medicina e instituciones como la Asociación de Pediatría o la Academia de Medicina, que trajeron consigo la invención de categorías como reeducación, enfermedad, patología, anormalidad, degeneración cerebral y moral, sifilíticos, etcétera.

Siguiendo con este referente historio, Pachón (Pachon, 2012) indica que según el informe presentado por los médicos Bejarano y Sanmartín era necesario que establecimientos del carácter de la Casa Correccional no estuvieran bajo la dirección de una comunidad religiosa, ya que los castigos estaban bajo la férula de un maestro que no conocía “la naturaleza enferma de un niño anormal”. Por tanto, según los médicos el sistema correccional era imperfecto, pues no brindaba ningún provecho moral, en la medida en que, sumado a lo anterior, la educación sólo exigía rezar oraciones, es decir que, además de la lectura y la escritura, no se contaba con estrategias que encauzaran las voluntades enfermas por un buen sendero.

Otro inconveniente, según Bejarano y Sanmartín (Pachon, 2012) tenía que ver con la mirada de las Hermanas de la Caridad, quienes contemplaban la vida desde aspectos distintos a los que eran en realidad, asumiendo que los infantes menesterosos delincuentes eran verdaderos criminales a quienes nada salvará de sus inclinaciones.

Bajo ese entendido, según (Pachon, 2012) empezaron a cobrar mayor relevancia los discursos sobre la enfermedad de una población, producto de la degeneración cerebral y moral, cuyas anormalidades formarían parte de las patologías individuales, que la simple consideración de reformar y limpiar los vicios de la vagancia y la ociosidad. Por ello, la sociología de la criminalidad infantil y la estadística proveían la tipificación de las diversas causas que contribuían al aumento del delito en niños/as:

[...] las estadísticas del movimiento de adolescentes y niños que pasan y han pasado por la cárcel de Paiba es algo que contrista el alma, y que llama a ser serias meditaciones del porvenir que se les espera a todos aquellos niños a quienes ahoga la miseria, y a quienes se les ofrece el mal ejemplo del hogar, agravado por factores heredo–alcohólicos, específicos (Pachon, 2012).

Y en la medida en que se expande la consideración sobre los riesgos sociales de los ahogados en la miseria, como se le denominaba a los menores abandonados, (Pachon, 2012) afirma que crece la consideración sobre la necesidad de la reclusión por los crímenes, y la razón que le imprime el dolo a las acciones de los pequeños delincuentes, y en consecuencia, se da un aumento en el número de penados en Paiba: en 1908 estaban recluidos 66 niños, dos años después eran 331.

Consideraciones a partir de las cuales se puede evidenciar que a inicios del siglo XX la delincuencia juvenil además de ser vista como un problema social que requería de manera urgente atención por parte del Estado, era estigmatizada como una enfermedad y a los niños se les consideraba anormales – enfermos a causa del abandono y por la presunta degeneración moral y cerebral propia de un ambiente social de relaciones viciadas. Es por ello, que según (Pachon, 2012)

la Casa de Corrección de Paiba y el Decreto de 1905 marcaron un tratamiento diferencial de la reclusión de una infancia anómala, siendo la semilla para que más adelante, en 1920, se diera el tratamiento jurídico dirigido exclusivamente al control de menores.

2.3. Creación de la jurisdicción especial para menores. Ley N° 98 de 1920 “Por la cual se crean Juzgados y casas de reforma y corrección para menores”

Tras años de abandono e indiferencia del Estado en relación a los derechos de los niños, niñas, y a adolescentes, constato que en 1920 se promulga en Colombia la primera ley que atendía el tan evidente problema social de la delincuencia juvenil, problema que años atrás, tal vez tuvo su origen en el maltrato y abandono de los padres hacia los hijos. Una ley que, si bien no era del todo garantista con los derechos de los menores, fue el primer paso del legislador colombiano y de la sociedad entera, en lo que sería un largo camino de construcción normativa en pro de salvaguardar los derechos de los menores como anteriormente se les denominaba.

Al respecto, María del Carmen Castrillón en su investigación titulada “Los niños de la minoridad y sus lugares de “reforma y corrección” en Colombia (1900–1930)” (Castrillon, 2014) resalta que en 1920 los niños de la minoridad se convierten en un asunto importante, ya que fragiliza el proyecto político regenerador, a partir del cual se buscaba erigir un Estado–nación. Y añade, que en medio de las disputas entre quienes defendían la necesidad de legislar sobre menores, para santificar su alma del ciudadano futuro y limpiarlos de toda mancha o vicio, se hacía evidente una sensibilidad social sobre la niñez que enfatizaba situaciones críticas, de las que se destacaba con fuerza la mortalidad infantil, asociadas a las precarias condiciones de higiene, generando así alocuciones venidas de personas notables de la política, de la beneficencia y del derecho, interpelando la necesidad de la “protección infantil”.

Es así, como a partir de ese sentimiento de culpa y necesidad de proteger a los menores que la autoría cita las palabras de Agustín Nieto Caballero, escritor, educador y defensor permanente de la infancia, que desde tiempo atrás ya venía solicitando al “elevado espíritu filantrópico” de la capital, una coordinación de las “obras protectoras” que se encontraban dispersas y según él con escasa eficacia:

Todos vosotros (…) habéis visto los infelices chiquillos que vagan por las calles exhibiendo desnudez y miseria. Los habéis visto también, de noche, amontonados en los quicios de las puertas, en las vecindades mismas de las inspecciones de policía (…) Las criaturas desvalidas cuya vida nos aprieta el corazón, son más desdichadas de lo que su misma apariencia miserable parece relatarnos. Nos apiadamos de ellas porque sienten frío, y son más dignas de lástima por los vicios que pesan sobre su débil estructura: han aprendido a mentir y a robar, y saben ya de abyectas degeneraciones. Debían ser los renuevos de la raza y son sus desechos (…) Nuestro sentimiento compasivo puede ir más lejos todavía: multitud de estos seres que s e inician en la vida por oscuros caminos —y sin más guía que el vicio— son pervertidos y explotados por sus mismos padres”. Sólo orientándose por una “causa común”, “¡Cuántos seres salvaríamos así, para el hogar sano, para la ciudad alegre, para la patria próspera! (El Tiempo, agosto 22 de1922: Por la infancia desamparada) (Castrillon, 2014).

Llamado de auxilio en favor de la niñez que según Castrillon (Castrillon, 2014) hacia parte de un sin número de consideraciones, conceptos, y posturas entorno a las cuales se discutía la mejor forma de dar un tratamiento jurídico a este problema social comprendidos en exposiciones de antecedentes o motivos de la Ley N° 98 de 1920. Escenario en el que finalmente, según Castrillón (Castrillon, 2014) predomino la opinión que busca una combinación de la intervención educativa con la intervención judicial, justificada en nombre de una moralización a ser recuperada en la vida del menor, una vez transite por los juzgados y por sus servicios. Como ejemplo de esta postura Castrillón (Castrillon, 2014) cita la presentación que la Comisión de Legislación Penal hace el 22 de octubre de 1920, en la que se expone:

No tenemos para qué entrar en análisis de las múltiples causas que han determinado una mayor criminalidad en los tiempos que alcanzamos. Bástanos anotar que entre nosotros la delincuencia infantil asume caracteres inquietantes que preocupan con razón a sociólogos y moralistas. ¿No se han visto casos de niños impúberes acusados de homicidio, reos de atentados contra la propiedad y responsables de delitos graves contra la moral pública? Aún es quizá tiempo de poner cortapisas al mal y de prevenir sus fatales proyecciones sobre nuestro desarrollo colectivo (…) Pensando tal vez en estos arduos problemas, el Sr. Ministro de Gobierno , autor del proyecto, propone que en los juicios contra menores, el Magistrado que se crea por esta Ley tendrá siempre presente que se trata no tanto de castigar culpas cuanto de formar el sentido moral del niños por los medios que da la educación, entre los cuales puede figurar el castigo; por eso mismo dispone el proyecto que el veredicto del Tribunal sea considerado como un proceso educativo y no como una condena criminal que envuelva inhabilitación presente o futura e materias civiles o de otro orden (…) (Castrillon, 2014).

Posteriormente, según Carrero (Carrero, 2012) el 20 de noviembre de 1920, el periódico El Tiempo publicó la creación de los Tribunales Infantiles, aprobada por el Congreso de la República, por medio de la Ley N° 98 de 1920, presentada por el ministro de gobierno Luis Cuervo Márquez, a propósito de la protección de menores, sobre la base de la educación y corrección para la readaptación social. El discurso presentado por el ministro señalaba que el interés de la Ley era la protección vinculada, como lo cita Carrero:

[...] al porvenir no solamente moral, sino físico de las nuevas generaciones, porque un niño recargado de trabajo y en malas condiciones higiénicas, no podrá ser un hombre robusto y apto para los trabajos fuertes, ni una niña rodeada de una atmosfera corruptora podrá sustraerse a la corrupción y nunca llegará a ser un elemento sano y apto para formar una familia (Carrero, 2012).

Bajo ese entendido, fue entonces a partir de la Ley N° 98 de 1920 “Por la cual se crean Juzgados y casas de reforma y corrección para menores” (Congreso de Colombia, 1920) que en Colombia empezó la caracterización jurídica de un sujeto “el menor” que contenía a aquella población infantil en situación irregular. Según su art. 1 eran:

Art. 1°. Los menores de diez y siete años y mayores de siete, que ejecuten actos definidos por el Código Penal como delitos, o castigados por el Código de Policía como infracciones, quedan sometidos a la jurisdicción de un funcionario especial, que se denominará Juez de Menores, y sustraídos a la acción de los sistemas de investigación y de penalidad aplicados a los mayores de edad, en cuanto se opongan a las disposiciones de esta Ley (Negrilla y subrayado fuera de texto) (Congreso de Colombia, 1920).

Apartado normativo, del que se traduce que la Ley N° 98 de 1920 tenía como principal objetivo someter a los menores que incurrieran en la comisión de conductas punibles o en infracciones, a una jurisdicción especial en cabeza de un Juez de menores para sustraerlos del sistema penal que regía para los adultos.

Propósito para el cual, se creó un procedimiento especializado dirigido por un Juez de Menores que debía ser un hombre casado, padre de familia, y gozar de buena reputación; quien además contaba con el apoyo de un médico versado en las enfermedades de los niños y con conocimientos especiales de psicología infantil. Empleados para quienes la ley disponía la prohibición de ejercer ningún otro cargo público, y la obligación de destinar todo su tiempo al estudio y resolución de los asuntos que cursaran en el juzgado. Con lo que se deja en evidencia la importancia que para la ley revestían los casos de los menores.

Ahora bien, conforme a lo dispuesto en los arts. 10 y 11 de la Ley N° 98 de 1920 el proceso podía iniciarse de oficio en los siguientes casos:

Art. 10° El Juzgado de Menores podrá proceder de oficio en todos los casos en que se presente un menor que pueda estar comprendido dentro de las prescripciones de la presente Ley. Los Inspectores de Policía, los Jueces y los Tribunales remitirán al Juzgado de Menores las causas o procesos o denuncios en que compete a este intervenir en virtud de la presente Ley. 

Art. 11° Además de los casos previstos en los artículos anteriores, el Juzgado tendrá intervención en los siguientes casos que afecten a menores de diez y siete años: a) Los que se encuentren en estado de abandono físico o moral, vagancia prostitución o mendicidad; b) Los que sean hijos de persona o personas que estén en cárcel o presidio por delito cometido y que carezcan de medios de educación o de subsistencia. Negrilla fuera de texto (Congreso de Colombia, 1920).

Es decir que el juez podía intervenir en la vida del menor no solo cuando éste cometiera un delito sino también cuando se encontrara en una situación irregular como abandono, vagancia, prostitución, mendicidad, con necesidades básicas insatisfechas como la educación y la salud.

Adicional a ello, haciendo un análisis de la Ley N° 98 de 1920 (Congreso de Colombia, 1920) se observa que se el proceso adelantado en contra de los menores (delitos o infracciones) o en favor de estos (irregularidad), era un proceso verbal, breve, sumario y privado con total reserva que se desarrollaba en una sola etapa, la del juicio, es decir, que no había etapa de investigación. Dicha audiencia iniciaba con la práctica de la información necesaria, en presencia del menor y de sus padres, o acudientes, o de personas interesadas en el asunto, o a falta de estos, de un curador que el Juez nombrará de oficio. 

Inicialmente antes de la audiencia el Médico debía rendir un dictamen sobre el estado físico y mental del menor, en el que informaría al juez de la condición de irregularidad en la que se encontrara el menor a fin de determinar si esos factores pudieron influenciar al menor para cometer los actos punibles por los que se juzgaba, dicho en otros términos correspondía al médico determinar si la acción ejecutada por el menor, tipificada como delito o infracción, había sido cometida por este en razón de la condición de abandono o necesidad en la que se encontrara. Así como lo establecía el art. 13° de la Ley N° 98 de 1920 (Congreso de Colombia, 1920):

Art. 13° En todos los casos que se presenten, el Médico deberá informar sobre el estado físico y mental del menor, y dará dictamen sobre la influencia que tal estado pueda ejercer en los actos punibles que se juzgan. Este concepto, con los otros documentos del juicio, será tenido en cuenta por el Juez para dictar su fallo (Congreso de Colombia, 1920).

En consecuencia, según lo establecido en el art. 14 de la Ley N° 98 de 1920 (Congreso de Colombia, 1920) era obligación del juez informarse sobre las condiciones que rodearan al menor, el ambiente de moralidad en que viva, de los medios de subsistencia, de los hábitos alcohólicos de las personas con quienes viva, etc., para dictaminar lo más conveniente para el menor por medio de una sentencia con la que se pretendería, de conformidad a lo establecido en el art. 15 de la Ley N° 98 de 1920 (Congreso de Colombia, 1920) “el mejoramiento” del menor en forma tan sencilla como fuere posible, evitando las controversias y complicados formulismos de otros procedimientos judiciales. 

Según el análisis de la norma realizado hasta este momento, es claro que la Ley N° 98 de 1920 (Congreso de Colombia, 1920) más que investigar, juzgar y castigar a los menores por las conductas punibles o infracciones en las que incurrieran, pretendía proteger al menor delincuente que se encontraba en una grave situación de irregularidad que no le permitía discernir entre lo que era o no era correcto hacer, porque se encontraba cegado por la necesidad que atentaba contra su propia existencia. Conclusión a la que llego, luego de estudiar las normas citadas anteriormente en las que se evidencia que el juzgador no se planteaba interrogantes entorno al ¿quién? ¿como? Y ¿dónde? De la conducta cometida porque, contrario a ello, estaba más interesado en la situación en la que se encontraba el menor de edad y en consecuencia se formulaba interrogantes sobre el estado físico y mental del menor, para luego tomar una decisión por medio de sentencia con la que se buscaba mejorar las condiciones de vida del menor delincuente. Propuesta normativa que considero fue un gran avance en el tratamiento jurídico de los menores en el siglo XX, puesto que no se miraba al menor como delincuente sino como víctima de la sociedad y tal vez del Estado.

La Ley N° 98 de 1920 (Congreso de Colombia, 1920) describía un proceso en el que, la intención inicial no era reprender y castigar a los menores puesto que lo primordial, según lo establecido en el art. 16 de la aludida ley, era orientar el sentido moral de los menores por medio de la educación, tomado unas medias entre las cuales el castigo podía figurar. Sobre este asunto, la ley es clara al definir en art. 22 el concepto de fallo y lo que se pretendía con este:

Art. 22° El fallo del juzgado debe ser considerado como un proceso educativo y no como una condena criminal que envuelva inhabilitación presente o futura en materias civiles o de otro orden, pues esta Ley debe interpretarse en la forma más conveniente para el estado físico y moral de los menores, y es con ese criterio con el que debe resolverse cualquiera duda que pueda suscitarse para su aplicación. El Juez y sus subordinados deben obrar en forma paternal y sin desviar el espíritu de esta Ley por un mal entendido formulismo judicial (Congreso de Colombia, 1920).

Aunado a ello, el art. 17 de la Ley N° 98 de 1920 enunciaba las siguientes posibilidades de fallo:

Art. 17° El fallo que se dicte puede ser: 

a) Absolución plena y total; 

b) Absolución, previa una amonestación al menor o a sus padres o tutores; 

c) Dejarlo en su hogar bajo la vigilancia del Juzgado; 

d) Separación de sus padres o cuidadores y colocación en una casa de familia, o en un establecimiento industrial o agrícola, que de plenas garantías de buen trato para el menor y de ejemplo de moralidad y de buenas costumbres; 

e) Internarlo a una casa de reforma y corrección por tiempo indeterminado hasta que se obtenga el resultado de mejoramiento o de formación del sentido moral que se persigue (Congreso de Colombia, 1920).

Casas de reforma que de conformidad al art. 24 de la Ley N° 98 de 1920 (Congreso de Colombia, 1920) estarían a cargo de personas versadas en esta clase de tareas, y de preferencia al de una comunidad religiosa, y tendrían las mejores condiciones de higiene, salubridad, y en ella se atendería a la educación religiosa y moral del menor, a su desarrollo físico, a su cultura intelectual, al aprendizaje de oficios manuales, y por sobre todo, al desarrollo de su sentido moral. Así mismo, la ley precisaba que para las casas de reforma el gobierno dispondría lo conveniente a fin de que fueren y se les consideraren como casas de educación, y no como cárceles o presidios.

Sin embargo, pese a la buena intención del legislador a simple vista logre avizorar los inconvenientes de aplicación normativa que comprendieron la Ley N° 98 de 1920 (Congreso de Colombia, 1920), el primero de ellos en relación a la ausencia de una etapa de investigación que permitiera recolectar pruebas de la conducta punible por la que se investigaba al menor, porque ello se traduciría en la ausencia de garantías procesales para los menores, quienes además de la situación de irregularidad en la que se encontraban, por su escasa edad ya se encontraban en desventaja frente a la parte denunciante, me pregunto entonces si tan solo bastaba la acusación de un adulto o de otro menor para iniciar el proceso, en el que como ya vimos, el menor es sometido a un examen físico y mental para luego ser objeto de una medida correctiva y orientadora. Podría entonces considerarse que, con la Ley N° 98 de 1920 (Congreso de Colombia, 1920) el menor acusado de haber cometido un delito o una infracción estaría siempre destinado a “pagar” de una u otra forma por un acto que tal vez no habría cometido.

Por otra parte, surge un segundo cuestionamiento en torno a las medidas adoptas en el los literales d y e del art. 11° (Congreso de Colombia, 1920), toda vez, que no preveían un límite de tiempo para el resguardo del menor en una casa de familia, o en un establecimiento industrial o agrícola, o para el internamiento del menor en una casa de reforma y corrección, dado que la misma norma indicaba que sería “por tiempo indeterminado” hasta que se obtuviera resultado de mejoramiento o de formación del sentido moral del menor que se perseguía. Eventualidad ante la cual, según el art. 19° (Congreso de Colombia, 1920) el Juzgado podía reformar o modificar su fallo en vista de las nuevas condiciones en que se encontrara el menor, bien fuere para regresarlo a su hogar con su familia, o dejar al mayor de edad en libertad.

Dicho procedimiento obligaba a los funcionarios públicos y a las personas que hacían parte de las casas de reforma corrección de llevar un estricto seguimiento de los casos de cada uno de los menores, seguimiento que debía ser adelantado por el juez, para ello citando lo consignado en el art. 20° (Congreso de Colombia, 1920) encuentro que las casas de corrección, las colonias agrícolas, y, en general todas las instituciones que guardaran menores, rendirían mensualmente al juez un informe nominal y detallado sobre el estado de cada uno de los menores. Y así mismo, el juez, de conformidad a lo establecido en el art. 21° (Congreso de Colombia, 1920) debía visitar mensualmente a los menores que se encontraran en la capital, y anualmente, por lo menos, a los que se encuentren fuera de la ciudad.

De tal forma, se evidencia que le proceso creado por medio de la Ley N° 98 de 1920 (Congreso de Colombia, 1920) no finalizaba con el fallo como si ocurre actualmente, desde 1920 en Colombia era obligación del juez hacer un seguimiento del estado en el que se centraba el menor y de su mejoría para proceder a modificar la sentencia, imponiendo de esta forma una gran carga a los servidores públicos que parecería imposible cumplir, en vista del sinnúmero de obligaciones a cargo de una sola persona: 1. Juzgar a los menores que incurrieran en la comisión de conductas punibles o infracciones; 2. Procesar a los menores que se encontraban en situación de irregularidad; 3. Hacer un seguimiento del estado de cada uno de los menores por tiempo indefinido, lo que hacía que el proceso penal en contra del adolescente se extendiera por tiempo indeterminado.

Igualmente, para mi significo motivo de preocupación el hecho de que, la Ley N° 98 de 1920 (Congreso de Colombia, 1920) ordeno en el art. 2° la creación de un Juzgado de Menores en la capital de la República y en consecuencia acode a lo expresado en el art. 32° de la misma norma, las disposiciones de la Ley N° 98 de 1920 regirían solamente en el Municipio de Bogotá, y ese mismo juzgado conocería de los delitos cometidos por menores en el Departamento de Cundinamarca, sobre esto cabría preguntarse qué sucedía con la situación de los menores que se encontraban en otros departamentos.

Sin embargo, la Ley N° 98 de 1920 dispuso en su art. 30° que en las capitales de los Departamentos en donde estuvieren ya establecidas casas de reforma para menores, el Gobierno establecería Juzgados, siempre y cuando, acorde a lo consignado en el art. 31° (Congreso de Colombia, 1920) el Poder Ejecutivo estudiara y comprobara que la aplicación de la Ley N° 98 de 1920 había generado resultados convenientes.

Luego de ello, en 1923 fue aprobada la Ley N° 15 del 03 de febrero de 1923 (Congreso de Colombia, 1923) “sobre casas de menores y escuelas de trabajo” por medio de la cual se faculto a las asambleas departamentales para disponer lo conveniente en el sentido de crear y sostener casas destinadas a la protección y corrección de varones menores, que serían dirigidas por pedagogos, de conformidad con lo que se practicaba en las escuelas anormales europeas y norteamericanas, denominadas “casas de menores y escuelas de trabajo." 

2.4. Análisis de la implementación de la Ley N° 98 de 1920 “Por la cual se crean Juzgados y casas de reforma y corrección para menores”

Sobre el análisis de la implementación de la Ley N° 98 de 1920 “Por la cual se crean Juzgados y casas de reforma y corrección para menores”, me permitiré citar las consideraciones expuestas por la doctora María del Carmen Castrillón en su investigación titulada “Los niños de la minoridad y sus lugares de “reforma y corrección” en Colombia (1900–1930)” (Castrillon, 2014), toda vez que en la misma, a través de la revisión de prensa realizada por la autora con la que es posible hacer una aproximación a los debates que se dieron en las esferas del gobierno, puesto que, en aquella época el periódico registraba los debates de la Cámara de Representantes, en los que se publicaban las discusiones alrededor de la creación de los tribunales infantiles en todo el país.

De modo que según el criterio de Castrillon (Castrillon, 2014) la puesta en marcha del juzgado de menores en Bogotá, a pesar de haber sido el primero en instalarse y al que se le dio mayor esfuerzo institucional, demostrando la eficacia administrativa y simbólica del país, no fue un proceso lineal y ascendente, en camino hacia la deseada perfección de los dispositivos judiciales y asistenciales de intervención. Al contrario, según la autora (Castrillon, 2014) las tensiones fueron permanentes, tanto por la carencia de los recursos como por las cualidades profesionales y personales de quienes estaban a cargo de los juzgados. Los impulsos jurídicos de innovación en la asistencia y protección de la infancia por parte de sus precursores políticos e intelectuales, se confrontaban no sólo con un panorama diferenciado de agentes y discursos a veces desligados, a veces incongruentes entre sí, sino también con unas condiciones financieras y edilicias insuficientes o precarias para llevar a cabo tamaña empresa regeneradora de “la infancia abandonada/delincuente” como lo denomino Castrillon.

Como lo afirma de Castrillon (Castrillon, 2014) la idoneidad del juez de menores y de la gestión en el juzgado fue uno de los asuntos objeto de crítica y debate en la prensa, sobre ello, hace referencia al cruce de palabras entre el jurista José Arturo Andrade y el entonces juez de menores Nepomuceno Bernal Méndez, que inicio por una denuncia del jurista, en la que recuerda al juez la misión inicial del juzgado y el trabajo arduo de discusión del contenido de la Ley N° 98 de 1920, y además hace una crítica que se extiende al señalamiento de los gastos onerosos “sin honra ni provecho” del juzgado, y la esperanza perdida de haber podido posicionar a un mejor jurista como candidato a ocupar el cargo de juez de menores, argumentando lo siguiente:

Porque el legislador afrontó de lleno la cuestión, y sentó de una vez el principio que para los delincuentes comprendidos entre los siete y los diez y siete años no existía propiamente un sistema punitivo sino un proceso de educación, basado en el estudio de las posibles anormalidades del pequeño culpable, en el que asignaba toda la labor de reforma al tratamiento pedagógico y no a la eficacia de la pena (…).

No obstante, fue transcurriendo el tiempo sin que aquella novísima institución comenzase a dar sus frutos, y ya, desde el tribunal superior de Bogotá, nos propusimos seguir de cerca sus trabajos cuya lentitud y poco brillo atribuimos a falta de preparación de los encargados del juzgado. Al acercarse una nueva elección pusimos de nuestra parte cuanto fue posible por lograr, aunque sin éxito, que fuera a esa oficina un especialista en la materia (…) Cuando en meses pasados fue elegido el juez de menores el Dr. Miguel Aguilera, renació en nosotros la lejana ilusión de que aquella entidad viniera ahora sí a cumplir la plenitud de sus fines, porque el designado unía a sus claros talentos y a su entusiasmo por la obra, una preparación cuidadosa metódica y completa (…) pero el Dr. Aguilera, consciente de la responsabilidad que iba a echar sobre sus hombros, no quiso decidir su aceptación sin estudio previo, del que sacó la triste convicción de que el juzgado de menores es, hoy por hoy, una institución inútil, y así lo declaró al Tribunal en su excusa en la que llegó a esta penosa conclusión, que coincide con lo que nosotros hemos expuesto en estas líneas: En cuatro años de presupuesto de gastos del juzgado no ha servido sino para confortar el ocio amable de un juez sin proceso, de un médico sin pacientes y sin drogas, y de cuatro empleados más que ven discurrir los días bajo la paz de un silencio costoso(…) (El Tiempo, julio 21 de 1925: Ante el fracaso del Juzgado de menores).

Así las cosas, según Castrillon (Castrillon, 2014) el jurista José Arturo Andrade le exigió al Congreso de la República que se ocupara de ese problema, no sólo para controlar que los empleados devengaran “sueldo sin trabajo”, sino también para frenar las graves consecuencias del mal manejo del juzgado, que se veía reflejado en “el aumento indiscutido de la criminalidad infantil de la que dan fe las estadísticas y los funcionarios públicos que conocen de ella”. Critica como la que se evidencia, que efectivamente la implementación de la Ley N° 98 de 1920 significaba un gran esfuerzo de los funcionarios a cargo de los juzgados y en la misma medida una gran destinación de recursos por parte del Gobierno. Fácil era entonces cuestionar la labor del juez Nepomuceno Bernal para quien la Ley N° 98 de 1920 había designado un gran número de funciones que requerían no solo de dedicación y conocimientos jurídicos, sino además exigían una gran disposición de tiempo y de medios. Ante esta percepción personal, observo que Castrillon (Castrillon, 2014) permite en su investigación conocer el informe que rinde el juez de menores Nepomuceno Bernal ante la Cámara y el ministro de Gobierno, un informe sobre el Juzgado de menores y la Casa de corrección de Paiba.

En este informe, según Castrillon (Castrillon, 2014) el juez Nepomuceno Bernal explica la situación de la cárcel de Paiba, en un intento de resaltar el buen funcionamiento de la cárcel en correspondencia con la Ley N° 98 de 1920. Menciona la organización del juzgado, los funcionarios a cargo, el médico que asiste a los internos, y explica con los registros que dan cuenta de la cantidad de menores y del delito asignado, demostrado con ello cierto esfuerzo de rigor estadístico y científico del juez, quien había sido fuertemente criticado por su trabajo en el juzgado de menores.

Como evidencia de ello, Castrillon (Castrillon, 2014) trascribe uno de los cuadros estadísticos del juez Nepomuceno Bernal, en el que se observa el movimiento de los asuntos ventilados por el juzgado de menores del 1 de julio de 1925 al 1 de julio de 1926, reflejando un total de 482 delitos cometidos por menores de edad, dentro de los cuales se encuentran: Hurto hombres 220, mujeres 60; heridas hombres 58, mujeres 14; robo hombres 33, mujeres 5; daño en cosa ajena hombres 21, mujeres 2; abuso de confianza hombres 22, mujeres 3; vagancia hombres 47, mujeres 5; maltratos hombres 5, mujeres 3; homicidio hombres 3, mujeres 1, entre otros.

Adicionalmente, Castrillon (Castrillon, 2014) expone como en el informe del juez Nepomuceno Bernal, el funcionario describe con detalles cómo funcionaba el juzgado de menores, y precisa las medidas correctivas que según su criterio y experiencia como juez de menores debían tomarse para mejorar el funcionamiento del mismo, sin embargo en el desarrollo de la investigación, más que describir el funcionamiento del juzgado, el juez se encargó de hacer una exposición de como funcionaban las casa de reforma, las fallas, los errores, y los aspectos con los que se podría realmente, lograr la restauración de la vida de los menores.

Según Castrillon (Castrillon, 2014) Nepomuceno Bernal en su informe indico, que realizaba visitas semanales a los establecimientos que hacían parte del circuito de atención, con el objetivo de valorar las condiciones y el comportamiento de los menores, para determinar la continuidad o la terminación de la reclusión como lo indicaba la Ley N° 98 de 1920. Menciona que el intento de crear condiciones especiales para los menores, diferentes a las que tenían los adultos, era insuficiente e incompleto; de ahí que el juez anexara al informe un bosquejo de proyecto de ley que permita poder edificar un establecimiento para menores con todas las condiciones requeridas para la atención de ellos, según la ley. Sobre la Casa de Corrección de Paiba, menciona el juez que se encontraban entre 80 y 90 menores recluidos. Si bien el local podía recluir hasta 200, indicaba el funcionario:

El juzgado se ha visto en la necesidad de hacer una selección y al mismo tiempo que se le da aplicación al art. 17 de la Ley N° 98 de 1920, en relación con los distintos castigos que pueden imponerse a los menores acusados, se ha logrado establecer en la casa de corrección que solamente sean recluidos aquellos muchachos incorregibles, es decir, aquellos que, por su condición individual, no tienen otra manera de reforma moral, que la separación total de su medio social y familiar (Castrillon, 2014).

Sobre la reclusión, cita Castrillon (Castrillon, 2014) que el juez explicaba que los menores generalmente eran recluidos por tiempos bastante largos, lo que podría ser útil si se pudieran capacitar en algún oficio o profesión, dándoles también nociones básicas de enseñanza primaria, como lo menciona en el mismo informe sobre el Juzgado de menores y la casa de corrección de Paiba:

Pero acontece que en virtud de los escasos recursos que se han apropiado para el servicio de esta, los menores recluidos tan solo reciben muy ligeros rudimentos de enseñanza, y en cuanto a oficios, solo se dedican a laborar el fique o a aprender nociones de zapatería, en un taller que no cuenta con ningún instrumental, y que ha sido establecido allí por cuenta particular de las hermanas directoras de la casa (El Tiempo, julio 24 de 1926) (Castrillon, 2014).

Continúa el mismo informe describiendo la organización de las casas de corrección y reforma estaban muy lejos de ser competentes para adelantar una misión pedagógica, a pesar de la buena voluntad de las personas encargadas. Por otro lado, precisa el juez, que la carencia de local y elementos necesarios ponía a la casa de Piba en imposibilidad absoluta para darle una organización ligeramente aceptable. En consecuencia, el juez en su informe planteaba que:

Es necesario contratar un pedagogo especializado, reemplazar a los guardianes por maestros graduados, con facultades para reglamentar la Casa con criterios educativos, pues los primeros “acostumbrados a dirigir presidiarios, no son las personas llamada a cultivar y reformar el espíritu de los menores recluidos. (…) Se necesita contar también con un taller manejado por técnicos para la enseñanza de carpintería, zapatería y mecánica (Castrillon, 2014).

Finalmente, según las consideraciones de Castrillon (Castrillon, 2014) fue evidente la imposibilidad de llevar a cabo una tarea reformadora y educativa, tal como se lo planteaba la legislación y los propios agentes interesados en la “causa de los niños” (en su “salvación”), era fruto entonces no sólo de la escasez de recursos financieros, lo cual ciertamente era decisivo. El asunto era más complejo, pues allí se cruzaban otras consideraciones políticas e ideológicas, no siempre unificadas en un discurso homogéneo sobre la modernidad y el progreso: para unos ese discurso implicaba una singularización de la condición infantil, a través de la protección y asistencia pedagógica y moral, para otros solamente era necesaria la contención punitiva sin jurisdicción especial o con una, pero con estrategias iguales a las que se destinaban para los adultos.

Por otra parte, resalta Castrillon (Castrillon, 2014) que los diversos actores que apostaron por la “salvación” de los niños–menores buscaban legitimar una nueva división de la vida social en la que la niñez sería una punta de lanza histórica, sobre la cual recaerían tanto los miedos morales frente a las situaciones de mortalidad, delincuencia y abandono infantil, como los proyectos políticos que intentaban trazar un camino hacia otras maneras de racionalizar y gestionar el Estado y lo público.

2.5. Surgimiento del discurso de “niños peligrosos” que oriento el enfoque jurídico del Código Penal de 1936 y el Código de Procedimiento Penal de 1938

En medio de los constantes debates sobre la implementación de la Ley N° 98 de 1920 tras diez años de su promulgación, se presenta en Colombia una compleja situación en torno al tratamiento jurídico de los menores que se habían vinculado a la ilegalidad y que se encontraban delinquiendo por las calles de Bogotá sin control alguno, conformando incluso pandillas, lo que ocasionó que la sociedad e incluso la presa denomina a los menores como “niños peligrosos”. Momento crítico que según Galvis (Galvis G. H., 2012) inicio en la década de los 30s cuando una o varias pandillas de “gamines” asesorados por experimentados delincuentes se dedicaron a saquear casas, atracar solitarias mujeres y robar a los transeúntes que ingenuamente caminaba por las calles de la ciudad.

Bajo ese escenario, precisa Galvis (Galvis G. H., 2012) que a partir de las manifestaciones de la prensa no se trataba de una cuadrilla, sino de varias cuadrillas que generalmente trabajan en Bogotá, conformadas por niños criados para el crimen por los más hábiles ladrones, siendo un total de no menos 500 menores enrolados en todo tipo de crímenes. Como evidencia de esta situación, Galvis (Galvis G. H., 2012) cita la publicación del periódico El Tiempo del 6 de Junio de 1935 con la que se hace pública la captura de algunos miembros de la banda, en la que se relataba lo sucedido de la siguiente forma:

“Niños” peligrosos una nueva organización de “niños” peligrosos, fue sorprendida infraganti y capturada anoche por la policía de vigilancia. A eso de la una de la madrugada de hoy el agente de servicio en la calle 17 con carrera 19, fue avisado por algún vecino de que un grupo de maleantes menores, distraía sus ocios rompiendo las cerraduras de la puerta de la residencia de una distinguida familia. El policía se apercibió en el lugar indicado y, en efecto, vio que cuatro menores, usando berbiquios, palancas y llaves falsas, con toda habilidad y desenfado practicaban un agujero en la puerta, seguramente con el propósito de perpetuar un robo. Pistola en mano, el policial intimó prisión a los menores. Eran estos Luis E. Ortiz (Caramacho), Roberto Ortegon (Muelaburro), Manuel Tenjo (Peloefique), y Arcesio Bernal (El Pecoso), todos cacos reconocidísimos, peligrosísimos reincidentes y estudiantes aventajados de la ciudad de Paiba [casa de corrección de la época] Fueron encalabozados y hoy pasarán al juzgado de menores (Negrilla y subrayado fuera de texto) (Galvis G. H., 2012).

Conforme a esta descripción policial se muestra el repudio social a estos menores por los actos criminales en los que incurrían, así mismo se percibe la falta de garantías en la captura de los menores, puesto que por medio de la agresión eran intimidados con armas de fuego, y más aún llama la atención que según la crónica los menores eran reconocidos estudiantes de la correccional de Paiba, quienes en esta publicación fueron expuestos a la opinión pública con nombre completo y alias.

Panorama que acorde con Galvis (Galvis G. H., 2012) resulto ocasionando un cambio del concepto de menor como “objeto de protección” a menor como “objeto peligroso”, cambiando con ello la legislación puesto que ya no sería la protección del menor que se pretendía con la Ley N° 98 de 1920, sino la búsqueda de la defensa social, es decir, la protección de la sociedad, aislándola de lo anormal, de lo diferente, de lo que no conocemos, de lo peligroso con la Ley N° 95 de 1936 Código Penal (Congreso de Colombia, 1936). En esa medida Galvis (Galvis G. H., 2012) asegura que:

Así las cosas, se va a abandonar la noción jurídica de la responsabilidad, de plantear como cuestión principal el grado de libertad del menor, y ahora se va a mirar el nivel de peligrosidad que constituye el individuo para la sociedad. Es decir, que no se juzgara si lo que hacían los menores era conforme o no a la ley, sino lo que podrían hacer, en virtud de unas condiciones que los determinaban a delinquir. (…) el sistema empareja, según unas relaciones múltiples, las dos series largas, de lo punitivo y lo anormal. Permitiéndose doblar el delito, es decir, que se produce un doble (una sombra) al delito mismo, que son unas condiciones o maneras de ser, que se presentan como una causa, origen, motivación y punto de partida del delito (Galvis G. H., 2012).

En atención a ello, al hacer una revisión de la Ley N° 95 de 1936 Código Penal (Congreso de Colombia, 1936) logre corroborar que el sistema penal en 1936 estuvo orientado a la determinación de la mayor o menor punibilidad del delincuente, incluyendo a los menores y los adultos, es decir, que contrario a lo expresado por Galvis el Código Penal de 1936 no tomo como referente u objetivo principal la conducta anormal de los menores, dado que, direcciono el derecho penal de manera general para todos los delincuentes, enunciando aspectos particulares para la imposición de las sanciones, tales como la gravedad del delito, los motivos del delincuente, y la personalidad del sujeto activo, tal y como lo establece el art. 36 de la Ley N° 95 de 1936 Código Penal:

Art. 36. Dentro de los límites señalados por la ley, se aplica la sanción al delincuente según la gravedad y modalidades del hecho delictuoso, los motivos determinantes, las circunstancias de mayor o menor peligrosidad que lo acompañen y la personalidad del agente (Congreso de Colombia, 1936).

En cuanto al tratamiento jurídico del menor conforme a la Ley N° 95 de 1936 Código Penal (Congreso de Colombia, 1936) se puede observar según lo enunciado en el art. 30 de la citada ley, los menores de diez y ocho años que incurrían en las infracciones previstas en Código Penal eran sometidos a las medidas de seguridad de que trataba el Capítulo II del Título II, específicamente a las enunciadas en el art. 61 de la siguiente forma:

Art. 61. Son medidas de seguridad: a) Para los delincuentes a que se refiere el art. 29: La segregación en un manicomio criminal o en una colonia agrícola especial; La libertad vigilada; El trabajo obligatorio en obras o empresas públicas; La prohibición, de concurrir a determinados lugares públicos. b) Para los delincuentes a que se refiere el art. 30: La libertad vigilada; La segregación en una escuela de trabajo o en un reformatorio (Congreso de Colombia, 1936).

Libertad vigilada que según lo normado en el art. 67 (Congreso de Colombia, 1936), tratándose de menores de diez y ocho años consistía en confiarlos a su propia familia o a otra familia que fuere honorable, o a un instituto de educación, taller, fábrica o establecimiento privado, con la prohibición de que concurrieran a lugares públicos donde moralmente pudieran correr peligro, en las condiciones adecuadas al caso que el Juez señalare, bajo la inspección del mismo Juez o de sus agentes.

Adicional a ello, conforme al art. 73 si al llegar a la edad de veinticinco años se obtenía la corrección y mejora del menor, se le pondrá en libertad condicional; pero si no se hubiere obtenido dicha corrección y mejora, pasaría al establecimiento de presidio correspondiente para adultos por el tiempo que le falte para cumplir la sentencia. 

Normas atreves de las cuales se puede apreciar que las medidas de seguridad que se imponían a los menores delincuentes no eran tan severas como lo habría esperado la sociedad en aquel entonces, o por lo menos no reflejaban la angustia generalizada que sentía la sociedad colombiana por frenar a toda costa la delincuencia juvenil, como si se puede observar en los reportes periodísticos citados anteriormente. Según Galvis (Galvis G. H., 2012) estas medidas no eran impuestas con el objeto de una compensación retributiva por la trasgresión culpable del Derecho, sino para la seguridad futura de la comunidad frente a las posibles violaciones del derecho por parte del autor.

Por su parte, la Ley N° 94 de 1938 (Congreso de Colombia, 1938) regularía el procedimiento aplicable a los menores infractores de la ley penal. Así las cosas, según lo dispuesto en el art. 34 en cada capital de Departamento habría un Juez de Menores, que tendría jurisdicción en el respectivo Departamento, y en las Intendencias y Comisarías que determine el Gobierno, encargado de direccionar el procedimiento penal en contra de los pequeños delincuentes, desarrollado en tres etapas: la primera de investigación de los hechos, la segunda de estudio de las condiciones físicas, psíquicas del menor y de su personalidad, y la tercera de juicio, todas adelantadas por el juez de menores.

Como veremos, a diferencia de la Ley N° 98 de 1920 (Congreso de Colombia, 1920), la Ley N° 94 de 1938 (Congreso de Colombia, 1938) si obligaba al servidor público a adelantar una etapa de investigación, en la que de conformidad a lo establecido en el art. 294, el funcionario debía practicar todas las investigaciones conducentes al esclarecimiento de la verdad sobre los hechos materia del proceso, para determinar si realmente se había infringido la ley penal; quién o quiénes eran los autores o participes de la infracción; los motivos determinantes y los demás factores que influyeron en la violación de la ley penal, en qué circunstancias de lugar, tiempo y modo se había realizado la infracción; las condiciones que caracterizan la personalidad del procesado; como había sido su conducta antes del proceso; sus condiciones 'de vida individuad, familiar y social, y qué daños y perjuicios de orden moral y material causó la infracción. 

Adicional a ello, conforme al art. 614 para los juicios de menores de diez y ocho años, el juez de menores, en la investigación sumaria, además de la comprobación de los elementos exigidos en el art. 294, estaba en la obligación de investigar especialmente lo siguiente:

a) La edad, lugar de nacimiento, nombre de los padres, hermanos y demás familia del menor, si éstos viven i no, etc.; b) La ocupación actual y anterior del menor y la de sus padres, o la de sus parientes, o de las personas con quienes viva o de quienes dependa o con quienes trabaje o haya trabajado; c) La conducta y el comportamiento del menor en la escuela, taller, casas, empresas y sitios que hubiere frecuentado o donde hubiere residido; d) El actual estado físico y psíquico del menor y sus antecedentes de la misma especie, así como los de sus ascendientes y hermanos; e) La capacidad económica del menor y la de sus padres, parientes o personas de quienes legalmente dependa o deba depender, y, f) Si se trata o no de un menor moralmente abandonado (Congreso de Colombia, 1938).

Posteriormente, si como resultado de la investigación se comprobara que efectivamente se encontró el cuerpo del delito y resultare, por lo menos, una declaración de testigo que ofreciera serios motivos de credibilidad conforme a las reglas de la crítica del testimonio o graves indicios de que el procesado era responsable penalmente, como autor o participe, del hecho que se investigaba; de conformidad al art. 617 (Congreso de Colombia, 1938) el juez ordenaría el internamiento del menor en una casa de observación científica o en una sección de observación de un reformatorio, por un tiempo no menor de noventa días (90), para que allí se hiciera un estudio completo de las condiciones físicas y psíquicas del menor y, en general, de su personalidad. 

Seguido de ello, acorde a la Ley N° 98 de 1920 (Congreso de Colombia, 1920) una vez oobtenidos los estudios, datos e informes que se requerían, el juez fijaría día y hora para la audiencia, la cual se practicaba sin la presencia del menor y con asistencia del médico del Juzgado de menores, del Director del reformatorio o de la escuela de trabajo, del Director del establecimiento donde se hubiere observado al menor, y de los padres o hermanos o parientes más próximos del menor si concurrieren. Precedido de la práctica de las pruebas, el juez luego de haber oído el concepto de las personas que asistían a la audiencia, si era comprobado que el menor era autor o participe de la infracción, si bien lo consideraba dictaría el fallo correspondiente, o lo haría dentro de los tres días siguientes.

De lo que se concluye que con la Ley N° 94 de 1938 (Congreso de Colombia, 1938) el proceso penal en contra de los menores empezó a ser garantista a diferencia del procedimiento estudiando con la Ley N° 98 de 1920 “Por la cual se crean Juzgados y casas de reforma y corrección para menores” en la que no existía una etapa de investigación por medio de la cual se determinada la culpabilidad del menor.

2.6. Ley N° 83 de 1946 ley orgánica de la defensa del niño

Posteriormente, en un escenario procesal más garantista de los derechos de los menores se promulga la Ley N° 83 de 1946 (Congreso de Colombia, 1946) ley orgánica de la defensa del niño por medio de la cual se acogen algunos ideales de las normas que la antecedían, tanto de la Ley N° 98 de 1920 “Por la cual se crean Juzgados y casas de reforma y corrección para menores”, como de la Ley N° 95 de 1936 Código Penal (Congreso de Colombia, 1936), y la Ley N° 94 de 1938 (Congreso de Colombia, 1938), se rige bajo los mismos preceptos legales la edad de diez y ocho años para ser sujeto de atención por medio de la jurisdicción de menores, los requisitos para ser juez, ubicación de juzgados para menores en cada capital de Departamento, procedimiento penal, y medidas correctivas.

Por tal motivo, con la expedición de la Ley N° 83 de 1946 (Congreso de Colombia, 1946) se reafirma el ideal del Estado de brindar asistencia y protección al menor por medio de un proceso penal en el que no se pretendía sancionar para castigar, sino corregir para reintegrar al menor a la sociedad, tal y como lo expuso la Corte Constitucional en la Sentencia de 1953 (Corte Constitucional , 1953).

Sin embargo, encuentro que en esta oportunidad, en la que se demandó la exequibilidad del art. 30 de la Ley N° 83 de 1946 por considerarse que se vulneraba el derecho de defensa en juicio y el alcance del derecho de litigar a favor de los abogados, toda vez que el articulo demandado disponía que el proceso en contra del menor se adelantaría sin la presencia de una abogado; la Corte Constitucional hace unas consideraciones respecto de las cuales aclara que el proceso penal adelantado en contra de los menores distaba del proceso penal que se adelantaba en contra de los adultos en el que se requería la presencia de una bogado pues el presunto delincuente si habría de necesitar la defensa jurídica de un abogado, caso contrario sucedería entonteces en el caso de los menores, puesto que para ellos el proceso penal implicaba la imposición de una medida con la que se pretendía educar para reformar, mas no sancionar como reproche por la falta cometida, concepto que se aparta de lo que sería el ejercicio mismo del derecho a la defensa de cualquier persona a la que se acusare de haber incurrido en la comisión de una conducta punible sin tener en cuenta la finalidad de la consecuencia judicial derivaba de la misma.

Al respecto la Corte preciso:

Las leyes dictadas a favor de la niñez no pueden reputarse de índole estrictamente penal, no puede tomarse el sustantivo "defensa" usado en aquellas, como sinónimo de la "defensa" que pueden ejercer los delincuentes mayores del límite de 18 años que fija la ley para ser sujetos al derecho penal común y en los cuales es obvio presuponer la existencia de un juicio. La Ley N° 83 de 1946 no ordena al Juez formar un proceso para imponer sanciones penales al menor que ha violado la ley, sino que lo obliga a tomar una información detallada del hecho y de las circunstancias en que se ha consumado, de los motivos determinantes, de la conducta de los padres o de las personas de quienes ha dependido el menor, del ambiente social en que ha vivido, de sus enseñanzas y ejemplos y de todas las condiciones de índole personal, familiar y social en que ha nacido el pequeño transgresor, a fin de prestarle "la asistencia y protección" a que tiene derecho y para reeducarlo con la finalidad primordial de reintegrarlo a la sociedad como elemento sano y eficaz (Negrilla y subrayado fuera de texto).

Y si lo importante no es sancionar las infracciones penales de los menores, sino el propender por todos los medios imaginables para que ese estado delictual nunca se presente; si el espíritu y propósito final de esta ley es eminentemente preventivo y pedagógico, como corresponde a toda sociedad consciente de sus obligaciones morales y materiales, la Corte no encuentra que la disposición demandada quebrante en forma alguna el art. 16 de la Carta, o el derecho de defensa que les asiste a todas las personas residentes en Colombia (Corte Constitucional , 1953).

Por otra parte, la particularidad o aporte jurídico realizado por la Ley N° 83 de 1946 (Congreso de Colombia, 1946) comprendió el reconocimiento y salvaguarda de los derechos de los menores propendiendo la protección no solo de los menores que incurrían en la comisión de conductas punibles, sino además protegiendo a los menores que se encontraran en estado de abandono, para quienes la ley describió un proceso especifico de atención, medida con la que puedo presumir, se trataba de evitar que esos mismos niños se dedicaran a delincuencia.

Además de ello, la Ley N° 83 de 1946 (Congreso de Colombia, 1946) dispuso el derecho que tenían los niños de disfrutar de las condiciones necesarias para alcanzar su desarrollo corporal, su educación moral e intelectual y su bienestar social, por lo que según lo establecido en el art. 69 los padres estaban obligados al sostenimiento de sus hijos, y de conformidad a lo establecido en el art. 70 cuando el padre de un menor de diez y ocho años se negada a prestarle alimentos, la madre, o el pariente más cercano del menor, o el menor mismo, podían acudir ante el Juez de Menores, verbalmente o por escrito, en solicitud de que se obligara al padre al cumplimiento de su deber. Así como también se reconoció el derecho de los menores de la paternidad.

De igual forma, vale la pena resaltar que gracias a la Ley N° 83 de 1946 (Congreso de Colombia, 1946) por primera vez en Colombia se empezó hablar de “protección infantil”, dado que, esta ley dispuso la creación del Consejo Nacional de Protección Infantil, integrado por cinco miembros, elegidos para un período de tres años, así: uno nombrado por el Presidente de la República que debía ser abogado especializado en ciencias penales; uno nombrado por el Arzobispo Primado que debía ser sacerdote experto en sociología; uno por el Comité Nacional de la Cruz Roja que debía ser muy versado en cuestiones médico–sociales de la infancia; uno nombrado por la Sociedad Colombiana de Pediatría, que debía ser médico pediatra; y el quinto, por el Juez de Menores de Bogotá, que debía ser especializado en ciencias de la educación de díscolos y anormales. 

Consejo Nacional de Protección Infantil que de conformidad a lo establecido en el art. 99 tendría a su cargo lo referente a la prestación y organización de los servicios sociales para brindar asistencia de la mujer embarazada, a la madre y del recién nacido, al niño lactante y al infante, al niño anormal y enfermo, a los niños abandonados o en peligro, y protección a los niños infractores de las normas penales. Teniendo a su cargo las funciones escitas en el art. 101 Ley N° 83 de 1946 (Congreso de Colombia, 1946) de la siguiente forma:

El Consejo Nacional de Protección Infantil tiene además las siguientes funciones: 1ª Estudiar todas la medidas encaminadas a lograr la protección infantil y proponerlas al Gobierno; 2ª Aunar todas las iniciativas de entidades públicas o privadas encargadas de la protección del niño y de la madre, a fin de que se obtengan la protección y asistencia del niño desnutrido, enfermo, abandonado, en peligro o delincuente; 3ª Velar por el estricto cumplimiento de las disposiciones legales vigentes o de protección infantil, en especial de las relacionadas con la instrucción, el trabajo y la preservación moral y física de los menores; 4ª Crear los comités departamentales, de protección infantil en las capitales de los Departamentos, dependientes del Consejo Nacional; 5ª Mantener relaciones con instituciones similares extranjeras con el fin de adaptar a nuestro país los adelantos mundiales (Congreso de Colombia, 1946).

De forma que se observa la manera en que el estado colombiano ya empieza a priorizar los derechos de los niños, niñas, y adolescentes y se preocupaba con las necesidades básicas insatisfechas de los menores que de una u otra forma los conducían, en muchas ocasiones, a la delincuencia. Teniendo ello en cuenta, continuaremos con el estudio del compendio de normas que regularon la delincuencia juvenil en Colombia y que son hoy en día los antecedentes históricos o el origen de la actual legislación.

2.7. Ley N° 75 de 1968 por la cual se dictan normas sobre filiación y se crea el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar

Luego de la expedición de la Ley N° 83 del 26 de diciembre de 1946 (Congreso de Colombia, 1946) es promulgada la Ley N° 75 del 30 de diciembre de 1968 (Congreso de Colombia, 1968) por la cual se dictan normas sobre filiación y se crea el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar como una entidad dotada de personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio propio, con el propósito de proveer a la protección del menor y, en general al mejoramiento de la estabilidad y del bienestar de las familias colombianas. Actuar del Estado colombiano con el que se permite entrever que una de las prioridades del Gobierno era proteger a los menores y sus familias, y que sin lugar a duda se convierte en un punto de partida de lo que fueron los antecedentes del tratamiento jurídico de los menores y el desarrollo normativo que surgió luego de estas leyes.

Pese a ello, dejando de lado los aspectos positivos con la entrada en vigencia de la ley, tenemos que según lo consagrado en el art. 48 la Ley N° 75 de 1968 (Congreso de Colombia, 1968) redujo la edad penal de los 18 a los 16 años, hasta la expedición del Decreto 2737 de 1989. Norma que expreso taxativamente:

Art. 48. (Derogado por el Art. 353 del Decreto 2737 de 1989). Para todos los efectos legales de orden penal relacionados con menores de edad, ésta queda reducida al máximo de dieciséis años. Quedan así modificados los arts. 30 del Código Penal y 12 y 14 de la Ley N° 83 de 1946.

2.8. Código del Menor con el Decreto 2737 de 1989

Veintiún años más tarde se expide el Código del Menor con el Decreto 2737 de 1989 (Congreso de Colombia, 1989) en marco del modelo de situación irregular. Norma que dispuso en su art. 1° que los menores de dieciocho (18) años que cometieran alguna infracción de la ley penal, serían sometidos a las medidas de asistencia, y protección preceptuadas en esta Ley, derogando de esta forma la disposición de la Ley N° 75 de 1968 que había reducido la edad a los dieciséis años (16).

Según lo planteado por el Ministerio de Justicia y del Derecho (Ministerio de Justicia y del Derecho, 2015) el Concepto de situación irregular aparece con ocasión de la Declaración de Ginebra en 1924 y de la Declaración Universal de los Derechos del Niño (Naciones Unidas, 1959), permitiendo con él, legitimar una acción judicial indiscriminada frente a todo “menor difícil”, definida como toda condición de dificultad en la que se encontraban los menores de edad sin discriminarlas o discernir entre ellas, razón por la cual, bajo este modelo, el tratamiento era el mismo cuando el menor de edad se encontraba en abandono que cuando había infringido una ley. Por ende, bajo el concepto de situación irregular los niños y adolescentes son concebidos como objetos de protección sólo cuando se encuentran incursos en una situación que los hace “no saber”, “no tener” o “no ser capaces”.

De esta manera, según el Ministerio de Justicia y del Derecho (Ministerio de Justicia y del Derecho, 2015) mientras que la situación irregular permitía a los niños y adolescentes desprotegidos, en abandono o peligro, una tutela permanente, en los adolescentes encontrados penalmente responsables implicó un invasivo control y dominio que llevó a separarlos del ambiente al que se atribuía la causa de sus desviaciones, y a un aislamiento que impidiese su transformación en auténticos delincuentes una vez alcanzaran la vida adulta. No había diferencia alguna en el tratamiento que una y otra población recibe, equiparando, como se dijo, el abandono a la delincuencia, y termina por “criminalizarse la pobreza”.

Del mismo modo, en consideraciones del según el Ministerio de Justicia y del Derecho (Ministerio de Justicia y del Derecho, 2015) el término que, quizás, mejor describe al modelo de situación irregular es la de “los eufemismos”, pues bajo conceptos como “tutela”, “medidas” o “educación”, se disfrazó a un sistema represivo, invasivo y desconocedor de los derechos fundamentales que asistían a los menores de edad que cometían delitos, se tapó “un sistema punitivo sin límites ni garantías”.

Aunado a ello, según las consideraciones de Galvis (Galvis G. N., 2012) el Código del menor ubico al adolescente en el discurso de verdad de inimputable, como aquella persona que no tenía la capacidad de comprender la ilicitud de su conducta y por ende, de determinar su comportamiento de acuerdo con dicha comprensión, por falta de madurez sicológica, y como consecuencia, se le imponían medidas de seguridad fundamentadas en el peligrosismo. Procedimiento que según Galvis (Galvis G. N., 2012) se caracterizó por ser escrito, privado e inquisitivo, en el cual, el juez adelantaba la etapa de instrucción y juzgamiento, y la sentencia que dictaba era de única instancia.

Teniendo en cuenta tales consideraciones, para estructurar un concepto personal del Código del Menor procederé a hacer un análisis de los apartados normativos del Decreto 2737 de 1989 (Congreso de Colombia, 1989) a efectos de determinar cuál era el tratamiento jurídico que recibían los menores desde 1989 hasta 2006.

En esa medida, tenemos que según el art. 30 del Decreto 2737 de 1989 un menor se halla en situación irregular cuando:

1. Se encuentre en situación de abandono o de peligro; 2. Carezca de la atención suficiente para la satisfacción de sus necesidades básicas; 3. Su patrimonio se encuentre amenazado por quienes lo administren; 4. Haya sido autor o partícipe de una infracción penal; 5. Carezca de representante legal; 6. Presente deficiencia física, sensorial o mental; 7. Sea adicto a sustancias que produzcan dependencia o se encuentre expuesto a caer en la adicción; 8. Sea trabajador en condiciones no autorizadas por la Ley; 9. Se encuentre en una situación especial que atente contra sus derechos o su integridad (Negrilla y subrayado fuera de texto).

Aparte normativo del que se puede concluir, que se entendía por situación irregular, todas aquellas circunstancias de necesidad económicas, sociales, físicas, morales, y psicológicas que afectaban el entorno normal del menor y que le impedían vivir en paz y armonía bajo el amparo de sus derechos fundamentales, y que en algunos casos lo conducían, como víctima de la situación de irregularidad a incurrir en conductas punibles. Para este último caso, por ser el que nos interesa específicamente, se expondrá el trabamiento jurídico que recibían los menores que habían sido autores o participes de una infracción penal, al respecto el Decreto 2737 de 1989 (Congreso de Colombia, 1989) desde su art. 163 hasta el art. 219 disponía un proceso especial en el que para todos los efectos, se consideraba penalmente inimputable el menor de dieciocho (18) años.

Bajo ese entendido, de conformidad a lo establecido en el art. 178 del Decreto 2737 de 1989 (Congreso de Colombia, 1989) cuando el Juez de Menores o el Promiscuo de Familia del lugar donde ocurriera el hecho tuviere conocimiento de oficio, o por denuncia o informe de terceros, que un menor de dieciocho (18) años y mayor de doce (12) años, habría incurrido en cualquiera de las conductas señaladas por la Ley como delito, debía iniciar la correspondiente investigación, con el objeto principal de lograr su plena formación y su normal integración a la familia y a la comunidad a través de una serie de medidas con carácter eminentemente pedagógico y de protección. En cuanto a los casos de infracciones a la Ley penal en las que intervinieran como autores o partícipes los menores de doce (12) años, eran competente los Defensores de Familia, con la finalidad de ofrecerles la protección especial que su caso requiera y procurar su formación integral.

De lo que se concluye, que en este proceso especial, conforme al art. 164 del Decreto 2737 de 1989 (Congreso de Colombia, 1989), se respetarían las garantías procesales consagradas en la Constitución y en las Leyes, especialmente las que se refieren a la presunción de inocencia, al derecho de defensa y a ser informado de las circunstancias de su aprehensión. Es por ello que el Decreto 2737 de 1989 prohibió la conducción de los menores inimputables mediante la utilización de esposas o amarrados o por cualquier otro medio que atentara contra su dignidad. Así como dispuso, que el menor infractor de doce (12) a dieciocho (18) años debía estar asistido durante el proceso por el Defensor de Familia y por su apoderado, permitiendo además la intervención de los padres en el proceso. Proceso en el que además el juez contaba con un equipo al servicio de los juzgados de menores y los promiscuos de familia integrado por un médico, un sicólogo o un sicopedagogo y un trabajador social.

En cuanto a la actuación procesal descrita en el Decreto 2737 de 1989 (Congreso de Colombia, 1989) la misma se desarrollaba en cinco etapas: 1) Etapa de indagación preliminar; 2) Etapa de observación del menor; 3) Etapa de investigación; 4) Etapa de cierre; 5) Etapa de pedagogía y protección del menor, las cuales estudiaremos en detalle seguidamente.

2.8.1. Etapa de indagación preliminar

Inicialmente, el art. 179 del Decreto 2737 de 1989 (Congreso de Colombia, 1989) preveía que el juez tenía la facultad si así lo determinaba de ordenar la práctica de diligencias previas a la apertura formal del proceso con la finalidad de determinar si realmente se estaba frente a la comisión de una conducta punible y si había serios indicios para atribuir al menor la autoría o participación en ella.

Por ende, si de la indagación preliminar se lograba determinar que no había mérito para iniciar la investigación, el Juez, mediante auto, se abstendría de iniciar el proceso, contrario a ello, si encontraba que el menor era “responsable” seguiría el curso de la investigación correspondiere.

2.8.2. Etapa de observación del menor

En cuanto a la etapa de observación, descrita en el art. 179 Decreto 2737 de 1989 (Congreso de Colombia, 1989) encontramos que de cierta forma guardaba similitud con la etapa de observación que se surtía en la Ley N° 94 de 1938 Código de Procedimiento Penal (Congreso de Colombia, 1938), norma conforme a la cual el juez ordenaría el internamiento del menor en una casa de observación científica o en una sección de observación de un reformatorio, por un tiempo no menor de noventa días (90), para que allí se hiciera un estudio completo de las condiciones físicas y psíquicas del menor y, en general, de su personalidad.

Sin embargo a diferencia de lo dispuesto en la Ley N° 94 de 1938, el Decreto 2737 de 1989 (Congreso de Colombia, 1989) dispuso en su art. 185 la exposición de motivos del menor, momento en el que se presentaba al menor ante el Juez, y se procedía a escucharlo en presencia del Defensor de Familia y su apoderado, con el objeto de establecer en forma sumaria las causas de su conducta y las circunstancias personales del menor. Después de ello, dentro de los cinco (5) días siguientes a la recepción de la exposición del menor, el Juez, con base en los elementos de juicio resolvería de plano la situación del mismo y adoptaría en forma provisional las medidas de rehabilitación que estudiaremos más adelante y, si fuere el caso, ordenaría el envío del menor a un centro de observación.

Etapa de observación que conforme a lo dispuesto en el art. 188 no podía ser superior a sesenta (60) días, y se cumplía en un lugar en el que se le practicarían por el equipo interdisciplinario los exámenes pertinentes y se llevaría a cabo el informe social relativo al medio familiar. No obstante, la misma norma contemplaba una excepción conforme a la cual el Juez, de oficio o a solicitud del Director del Centro de observación podía prorrogar la medida por causa justificada hasta por treinta (30) días. Igualando de esta forma el termino dispuesto en la Ley N° 94 de 1938 Código de Procedimiento Penal (Congreso de Colombia, 1938).

2.8.3. Etapa de investigación

Ahora bien, de manera simultáneamente a la etapa de observación, se alentaba la etapa de investigación, la cual, conforme al art. 182 del Decreto 2737 de 1989 tenía como propósito, determinar específicamente:

1. Si realmente se infringió la Ley penal y si el menor es autor o partícipe; 2. Los motivos determinantes de la infracción; 3. El estado físico, mental, edad del menor y sus circunstancias familiares, personales y sociales. 4. La capacidad económica del menor y de sus padres o personas de quienes dependa y la solvencia moral de éstos. 5. Si se trata o no de un menor en situación de abandono o peligro (Congreso de Colombia, 1989).

Con ese propósito, según lo dispuesto en el art. 190 del Decreto 2737 de 1989 (Congreso de Colombia, 1989) desde la apertura de la investigación o de la indagación preliminar, el Juez podía ordenar la práctica de todas las pruebas que estimare convenientes o que los interesados solicitaran dentro del proceso, siempre y cuando no atentaran contra la dignidad del menor. Caso en el que serían admisibles todos los medios de prueba autorizados por el Código de Procedimiento Penal y ellos tendrán el valor que en él se les asigna.

2.8.4. Etapa de cierre

Posteriormente, conforme al art. 191 del Decreto 2737 de 1989 (Congreso de Colombia, 1989) cuando se hubieren surtido todas las diligencias anteriores, se correría traslado por el término de cinco (5) días al Defensor de Familia y al apoderado, para que emitieran por escrito su concepto. Una vez surtido el traslado se declaraba el cierre de la investigación de la siguiente forma:

Surtido el traslado se declarará el cierre de la investigación y dentro de los tres (3) días siguientes el Juez señalará día y hora para la audiencia, diligencia privada en la cual se harán las consideraciones, alegatos y peticiones que los interesados estimen pertinentes en relación con los hechos que originaron la investigación. La audiencia se celebrará con la asistencia del menor, del Defensor de Familia, del apoderado del menor, de sus padres o las personas de quienes dependa y, cuando sea el caso, del Director de la Institución a cuyo cargo se encuentra el menor. PARÁGRAFO. Cuando sea necesario tratar asuntos que puedan afectar al menor, el Juez podrá disponer su retiro transitorio de la diligencia. Oídos el concepto y las peticiones de los presentes, en el mismo acto de la audiencia o dentro de los ocho (8) días siguientes, dictará el Juez la sentencia en la que tomará una de las medidas consagradas en este Código. Decreto 2737 de 1989 (Congreso de Colombia, 1989).

Bajo ese entendido, acorde a lo establecido en el art. 195 del Decreto 2737 de 1989 (Congreso de Colombia, 1989) en la sentencia, el Juez establecería sin formalismos y con precisión:

1. Los hechos que han quedado probados; 2. La responsabilidad del menor. 3. Los fundamentos de derecho que considere adecuados a la calificación y demostración de la infracción o de la investigación; 4. Las conclusiones de los estudios sobre la personalidad y situación socio–familiar del menor; 5. La medida o medidas de rehabilitación que se adopten en relación con el menor. (Negrilla y subrayado fuera de texto) (Congreso de Colombia, 1989).

En consecuencia, corroboro como desde la vigencia del Decreto 2737 de 1989 (Congreso de Colombia, 1989) ya se hacía referencia a la responsabilidad del menor, pero no con la misma connotación que se tiene con la Ley N° 1098 de 2006 “Por la cual se expide el código de la infancia y la adolescencia”.

2.8.5. Etapa de pedagogía y protección del menor

En cuanto a la etapa pedagogía y protección del menor, con la que se pretendía la rehabilitación el menor infractor de la ley penal, se observa que el art. 204 del Decreto 2737 de 1989 enunciaba, que establecida plenamente la infracción, el Juez competente podía aplicar una o varias de las siguientes medidas, procurando, en cuanto fuere posible, que éstas se cumplieran en el medio familiar o dentro de la jurisdicción a la cual perteneciera el menor, y con carácter eminentemente pedagógico y de protección:

1. Amonestación: Esta medida consistió en el llamado de atención que hacia el juez al menor y a sus padres o a las personas de quienes dependía, sobre la falta cometida, exhortándolos para que en lo sucesivo acataran y respetaran las normas familiares y de convivencia social.

2. Imposición de reglas de conducta: Por su parte la medida de imposición de reglas de conducta, podía ejecutarse conjuntamente con la amonestación o la libertad asistida. Estas consistían en obligaciones y prohibiciones de carácter pedagógico como: a) La obligación de asistir a determinados centros educativos o de trabajo; b) La obligación de realizar determinadas tareas de reconocido interés comunitario; c) La obligación de participar en organizaciones creativas para el manejo del tiempo libre; d) La prohibición de acudir a determinados lugares o tratar con determinadas personas.

3. Libertad asistida: La medida de libertad asistida consistía en la entrega del menor a sus representantes legales, parientes o personas de quienes dependiera, con la obligación de aceptar los programas, la orientación y el seguimiento del Juzgado o del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, por conducto de funcionarios delegados para el efecto y el compromiso de presentarse periódicamente ante el Juez.

4. Ubicación institucional: En cuanto a la ubicación institucional seria decretada por el Juez cuando no fuere recomendable aplicar alguna de las otras medidas, por las características de la personalidad del menor y su medio familiar, la naturaleza de la infracción y las circunstancias en que se cometió. Esta medida se cumpliría en una institución pública o privada, con régimen abierto, semicerrado o cerrado, según el caso. Sin embargo, el art. 209 del Decreto 2737 de 19 (Congreso de Colombia, 1989) disponía que sería obligatoria la ubicación del menor en una institución de carácter cerrado, cuando se tratare de una infracción a la Ley penal cometida mediante grave amenaza o violencia a las personas, por reiterada comisión de infracciones penales, o por incumplimiento injustificado de la medida anteriormente impuesta.

Con ese propósito, el Estado establecería las instituciones cerradas en las cuales se adelantarían los programas de rehabilitación para los menores infractores, de tal manera que su ubicación debía obedecer a criterios de edad, madurez sicológica y otros que garantizaran la eficacia de las medidas correctivas y de readaptación que se adopten.

Aunado ello, la misma norma disponía que el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, el Servicio Nacional de Aprendizaje y las entidades territoriales cofinanciarán la creación, organización y funcionamiento de instituciones y servicios necesarios para la reeducación del menor infractor y el cumplimiento de las medidas impuestas por el juez competente. Medidas de rehabilitación, que de conformidad a lo establecido en el art. 201 en ningún caso podían ser superiores a tres (3) años y que además se modificarían o suspenderían por: 1. Por el cumplimiento del objetivo propuesto (rehabilitación); 2. Por la imposición de una medida posterior dentro de diferente proceso; 3. Por haber llegado el menor a la edad de dieciocho (18) años; o 4. Por haber quedado a disposición de la justicia ordinaria, en razón de una infracción penal cometida después de cumplida la edad de dieciocho años.

Por lo que, las decisiones del Juez, no tenían carácter definitivo y podían ser modificadas o dejadas sin efecto por el mismo Juez competente, de oficio o a instancia del Defensor de Familia, de su apoderado, de sus padres o del Director del Centro donde se centrará el menor. En consecuencia, era obligación del Juez revisará de oficio, al menos cada tres (3) meses, las medidas impuestas, solicitando para ello la colaboración de los equipos interdisciplinarios del Juzgado o de las entidades del Sistema de Bienestar Familiar.

Finalmente , se tiene que según el art. 217 del Decreto 2737 de 1989 (Congreso de Colombia, 1989) seguía estando vigente la medida el menor cumpliere dieciocho (18) años, ésta continuaría en vigor hasta obtener su rehabilitación, pero no se podía prolongar más allá de la fecha en que éste cumpla veintiún (21) años. Pese a ello, la misma norma consagraba que dependiendo de las circunstancias, se podrá prolongar la estancia del infractor en el establecimiento especial, hasta los veintiún (21) años, tomando en cuenta la naturaleza de la infracción, la conducta del mismo y su condición personal.

De lo que se concluye que el proceso descrito por medio del Decreto 2737 de 1989 (Congreso de Colombia, 1989) si bien tenía toda la intención normativa de proteger a los menores en situación de irregularidad, comprendía puntos de quiebre conforme a los cuales los derechos de los menores podrían verse afectados, como lo fue el debate en torno a ser un proceso especial de única instancia. Asunto que fue objeto de análisis por la Corte Constitucional en la Sentencia C–019/93 (Corte Constitucional, 1993) al estudiar una demanda de inconstitucionalidad en contra del articulo 167 conforme al cual, los Jueces de Menores o los Promiscuos de Familia conocerían en única instancia de las infracciones a la ley penal en que intervinieran como autores o partícipes los mayores de doce (12) años y menores de dieciocho (18) años. Demanda que fue promovida por considerar, que esa norma atentaba contra el derecho fundamental de toda persona a impugnar las sentencias condenatorias, que consagra el art. 29, inciso 4 de la Constitución Política.

En esa oportunidad la Corte Constitucional (Corte Constitucional, 1993) al hacer un análisis del cargo sobre la doble instancia en los procesos relativos al menor infractor, sostuvo que el concepto de "sentencia condenatoria" no se predicaba de las infracciones penales cometidas por menores, pues a ellos no se les condena, sino que se les impone una medida rehabilitadora y protectora. Por lo tanto, agrega que también en principio, la providencia judicial en la que se le imponga al menor una medida de esa índole podría, por precepto legal, carecer de una segunda instancia, pues no encaja dentro del concepto de "sentencia condenatoria" que consagra la Constitución Nacional. Adicional a ello, la Corte agrega:

Sin embargo, es necesario reconocer aquí que el art. 167 del Código del Menor está parcialmente modificado, (…) mediante la Ley N° 12 de 1991, el Congreso Nacional aprobó la Convención Internacional de Derechos del Niño, la cual en su art. 37 otorga a los niños privados de su libertad el derecho a un pronto acceso a la asistencia jurídica y otra asistencia adecuada, así como derecho a impugnar la legalidad de la privación de su libertad ante un tribunal u otra autoridad competente, independiente e imparcial y a una pronta decisión sobre dicha acción". Norma que al igual que el resto del articulado de la Convención, hace ya parte del ordenamiento interno y, por lo tanto, modifica, en lo pertinente, el art. 167 del Código del Menor (Negrilla y subrayado fuera de texto).

El concepto de "sentencia condenatoria” contradice la filosofía y naturaleza de la legislación de menores, a cuyo amparo, el juez puede imponerle medidas al menor infractor de carácter protector y pedagógico, pero nunca de naturaleza condenatoria. Sin embargo, si alguna de esas medidas es privativa de la libertad, podrá ser siempre impugnada a la luz de la Convención sobre los Derechos del Niño, que, se repite, ha sido incorporada a nuestra legislación interna (Corte Constitucional, 1993).

Consideraciones de la Corte Constitucional de la que se puede colegir que fue esta 1991 que el derecho a la doble instancia fue incorporado al proceso descrito en el Decreto 2737 de 1989 (Congreso de Colombia, 1989).

Por otra parte, sobre el Código del Menor Galvis (Galvis G. H., 2012) preciso que en el siglo XX el discurso de verdad en torno al “menor”, se unió con el discurso de verdad “niños peligros”, entonces, si un menor roba, no se miraba el delito mismo del robo, sino unos comportamientos, es decir "la inmadurez sicológica"," la personalidad poco estructurada", "la mala apreciación de lo real", "si los padres son alcohólicos" "si padece enfermedades mentales", “Si se encuentra en situación de irregularidad”.

Sobre este planteamiento, argumenta Galvis (Galvis G. H., 2012) que este planteamiento hace que se pase de la conducta del delito a la manera de ser, y hacer ver que esta última es el delito mismo, ya que se espera el estado de generalidad en la conducta del sujeto. Desplazándose la infracción, pues esta conducta si bien no infringe la ley, ya que ninguna ley prohíbe tener padres alcohólicos, por ejemplo, lo que se quiere corregir es un nivel de desarrollo óptimo de tipo moral, ético. Entonces lo que se va a construir es un doblete psicólogo ético del delito, es decir, deslegalizar la infracción tal como la formula el código para poner detrás de ella un doble que es lo anormal al sistema de reglas; psicológicas o morales. Lo que el juez tiene enfrente no será el sujeto–menor sino un objeto: el objeto resultado de una tecnología y de un saber, readaptación, corrección, Así las cosas, el menor se convierte en objeto de protección y al mismo tiempo peligroso. Lo que conlleva a que una noción en donde se busca juzgar unos comportamientos anormales de los niños, que no son el delito mismo, sino una situación irregular en que se encontraba el menor.

Esta categoría de “menor” como objeto de cuidado, protección y al mismo tiempo peligroso se verá reflejada en diferentes discursos normativos, como la Ley N° 98 de 1920, el Código Penal de 1935, el Código Procesal Penal de 1938 y el Código del Menor (Decreto 2737 de 1989), concepto que cambia con la expedición de la Ley N° 1098 de 2006 “Por la cual se expide el código de la infancia y la adolescencia”.

3. Los niños, niñas, y adolescentes infractores de la ley penal colombiana: sujetos titulares de derecho en el siglo XXI bajo la doctrina de la protección integral [arriba] 

3.1. La transición de la “doctrina de la situación irregular” a la “doctrina de protección integral” desde 1989 hasta 2006: Ley N° 1098 de 2006 “Por la cual se expide el código de la infancia y la adolescencia”

Casi simultáneamente a la Convención sobre los Derechos Del Niño adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989 (Naciones Unidas, 1989) fue promulgado el Código del Menor con el Decreto 2737 del 27 de noviembre de 1989 (Congreso de Colombia, 1989). Luego de ello, doce (12) años más tarde, la convención es aprobada por el Congreso de Colombia por medio de la Ley N° 12 del 22 de enero de 1991 (Congreso de Colombia, 1991).

Y en el mismo año, es publicada en la Gaceta Constitucional No. 116 de 20 de julio de 1991, la Constitución Política de Colombia (Asamblea Nacional Constituyente, 1991) carta magna con la que Colombia paso de ser un estado de derecho a ser un estado social de derecho en el que se reconoce por primera vez a la familia como núcleo fundamental de la sociedad, y como resultado de ello, se ordena al Estado y la sociedad garantizan la protección integral de la familia, siendo prevalente los derechos de los niños sobre todos los demás integrantes de la familia.

Pese a ello, fue hasta expedición de la Ley N° 599 de 2000 Código Penal (Congreso de Colombia, 2000) en la que se ordenó al Gobierno Nacional, la Fiscalía General de la Nación, la Procuraduría General de la Nación y la Defensoría del Pueblo, la integración de una Comisión Interinstitucional encargada de estudiar, definir y recomendar al Congreso de la República la adopción de un proyecto de ley relativo al sistema de responsabilidad penal juvenil para personas menores de dieciocho (18) años, toda vez, que según lo establecido en el art. 33 de la citada ley, los menores de dieciocho (18) años estarán sometidos al Sistema de Responsabilidad Penal Juvenil.

Aparte normativo de la Ley N° 599 de 2000 Código Penal (Congreso de Colombia, 2000) que fue demandado por ser considerado inconstitucional, ante el temor que le asistía al demandante, de que la comisión constituida por el art. 475 transitorio de la Ley N° 599 de 2000, para diseñar el sistema de responsabilidad penal juvenil, replicara en el proyecto de ley los vicios en que incurrió el Congreso cuando se pretendió regular la justicia de menores en el año de 1997, análisis que hizo la corte en la Sentencia C–839/01 (Corte Constitucional, 2001).

En esta oportunidad, la Corte Constitucional (Corte Constitucional, 2001) expuso que la comunidad internacional ha reconocido ampliamente la necesidad de crear un sistema judicial especializado que permita resolver el problema de la delincuencia juvenil desde la perspectiva de la resocialización, la tutela y la rehabilitación, evitando que el menor desvíe su proceso de adaptación y trunque su desarrollo físico y moral, base del desarrollo de la sociedad moderna. Y además resalto que:

Es esta la razón de ser de la jurisdicción de menores y la filosofía que, a juicio de la Corte, debe inspirar el trabajo del legislador cuando emprenda la tarea de regularla. Mientras la ley se ajuste a los principios constitucionales que guían el juzgamiento de los menores y conserve los objetivos que marcan su derrotero, la existencia misma de esta jurisdicción no merece reproche de constitucionalidad alguno; por el contrario, ésta debe ser avalada como el mecanismo propicio para armonizar los derechos de los menores infractores y la conservación de la seguridad pública.

Se espera que el legislador recoja las normas y principios constitucionales e internacionales al momento de regular este apartado jurisdiccional, por lo que, sólo después de dicha tarea, será posible determinar su avenencia o descuerdo con los cánones constitucionales. Hacerlo a priori, como pretende el demandante, es una labor imposible a esta altura del desarrollo legislativo (Negrilla y subrayado fuera de texto) (Corte Constitucional, 2001).

Así las cosas, el 08 de noviembre de 2016 es promulgada la Ley N° 1098 de 2006 “Por la cual se expide el código de la infancia y la adolescencia” (Congreso de la Republica, 2006). Al respecto, exponer Galvis (Galvis G. N., 2012) que la Ley N° 1098 de 2006 es una norma inspirada en la Doctrina de la Protección Integral a los estándares internacionales, la cual está orientada al reconocimiento de los niños, niñas y adolescentes como sujetos de derecho y que implica que los adolescentes no simplemente actúen como sujetos pasivos portadores de unos derechos circunscritos a los objetivos y prioridades del mundo de las personas adultas, sino que puedan gozar autónomamente de sus derechos y participen en la construcción de su realidad social y en ese sentido hagan parte de las decisiones que sobre la misma, como en los procesos que se siguen contra ellos con ocasión a su responsabilidad penal, en los cuales puedan manifestar su opinión en el ámbito de la medida penal y de las políticas públicas que versen en la esfera de sus derechos.

Aunado a ello, agrega (Galvis G. N., 2012) que por medio de este tipo de normar se han hecho un esfuerzo por posicionar el discurso de verdad sobre “el adolescente” como sujeto de derecho, y en ese orden de ideas, se proponen como un instrumento para la “adolescencia” y no solo para aquellos que tienen sus necesidades básicas insatisfechas como ocurría en el Siglo XX con los “menores” que cuando se encontraban en una situación irregular eran sometidos a un proceso judicial. Como consecuencia de ello, se eliminan las internaciones que no estén vinculadas a la comisión comprobada de un delito, y se busca crear un procedimiento más acorde con ese nuevo discurso en torno a la adolescencia.

Así las cosas, la Ley N° 1098 de 2006 supera el sistema penal educativo protector del tratamiento del adolescente infractor, en el cual el niño es tratado como objeto de protección y es sometido a medidas de seguridad, para desarrollar ahora un sistema de responsabilidad, donde los niños son considerados responsables de sus conductas punibles y son sometidos a un procedimiento similar al de los adultos influenciado por el Sistema Penal Acusatorio, como estudiaremos más adelante.