Doctrina
Título:La persona jurídica como sujeto de imputación: Presupuestos
Autor:Bernate Ochoa, Francisco
País:
Colombia
Publicación:Las Personas Jurídicas frente al Derecho Penal Colombiano - Texto Completo
Fecha:04-08-2022 Cita:CAPC-III-CCCXLI-808
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Palabras Claves:


Personas jurídicas, sociedades, imputabilidad societaria, imputabilidad de la sociedad, asociaciones.


2.1. Presupuestos dogmáticos
2.2. Presupuesto normativo: el programa de cumplimiento
Notas

La persona jurídica como sujeto de imputación:

Presupuestos

Francisco Bernate Ochoa

2.1. Presupuestos dogmáticos [arriba] 

Lo primero que hay que señalar, es que el Derecho Penal actual toma la causalidad como un elemento necesario pero no determinante para establecer la responsabilidad19. El debate hoy, no es quien causa un resultado, sino quien debió –normativamente- evitarlo. Esta modificación en la estructura de la responsabilidad penal se debe al avance industrial y tecnológico que se presenta a inicios del Siglo XX, y, particularmente gracias a la masificación de actividades riesgosas como la conducción automotriz, el transporte aéreo, las cirugías estéticas, entre otras.

Estos espacios de actividad representan un dilema para la responsabilidad penal, pues se trata de actividades riesgosas, en las que existe la posibilidad de que de su ejercicio sobrevengan resultados lesivos para bienes jurídicos. Ante ello, el legislador enfrenta una disyuntiva particular, cual es la de (i) prohibirlos, caso en el cual se evitarán los resultados lesivos que se desprenden de su actividad, con lo que se privaría a los seres humanos de obtener los beneficios que sin duda representan, o (ii) permitirlos y establecer unas condiciones en las que se puedan desarrollar, no para evitar la producción de resultados sino para minimizar, al máximo la posibilidad de que estos se produzcan.20

El legislador toma partido por la segunda, y es allí donde cambia el paradigma de la responsabilidad penal21, que ya no gravitará en torno a la causalidad, sino a la imputación 22. Un delito es imputable a una persona, cuando esta haya creado un riesgo jurídicamente no permitido, que, para el caso de los delitos de resultado, produce un resultado23. Así, quien opera adecuadamente una máquina, o conduce el vehículo atendiendo las leyes de la lex artis, no tendrá responsabilidad alguna aún cuando lesione un bien jurídicamente tutelado, pues estaremos frente a un accidente y no frente a un delito24.

El moderno derecho penal entiende que los seres humanos en las sociedades contemporáneas recibimos una importante cantidad de beneficios de vivir en sociedad, como el acceso a vías públicas, la posibilidad de tener canales de expresión, etc. Como contrapartida tenemos unos deberes25, unos comunes a todos, y unos especiales para quienes se encuentran en una determinada situación. Así, en materia penal hablamos de unos deberes negativos, o unos deberes de competencia por organización, que se pueden reducir al deber básico que le asiste a toda persona de no dañar a otro26. El homicidio, para el derecho penal de hoy no es la causación de la muerte de un ser

humano, sino la no evitación de la muerte ajena, el incumplimiento del deber de no matar a otro. En este escenario, todo ciudadano está obligado a (i) Deberes de aseguramiento en el tráfico, esto es, conformar sus espacios de actuación de una forma tal que no ponga en peligro a otros, así, quien constituye una empresa debe organizarla normativamente de una forma tal que no ponga en peligro a los consumidores, el medio ambiente, el sistema tributario, etc. (ii) Deberes de salvamento. Cuando se ha generado un peligro a pesar de que la organización actúe correctamente, como cuando se presenta un accidente industrial, ha de disponer todo lo necesario para superar esta situación, y (iii) Deberes derivados de la injerencia. En virtud de este deber, quien ha puesto en peligro a un bien jurídico, debe acudir a ponerlo a salvo, como quien construye una obra y se presenta una inundación, o de lo contrario asume la responsabilidad por los resultados que se puedan producir.

Sin embargo, en algunas ocasiones la legislación no se conforma con imponer el deber general de no dañar a otro, sino que exige ir más allá, como podemos apreciarlo en la relación paterno filial, en la que los deberes no se limitan a señalar que el padre debe evitar lesionar a su hijo, sino que además le exige socorrerlo, criarlo y evitar que pueda ser afectado por cualquier situación. Estos, son los denominados deberes positivos, o deberes de competencia por institución, en la que el ciudadano, por estar en una situación especial, debe realizar actuaciones positivas para mantener a salvo el bien jurídico bajo su custodia.27

De manera que, la imputación jurídico penal se presenta cuando se omiten estos deberes generales o particulares y, si fuere del caso, se presenta un resultado, con lo que la responsabilidad penal hoy no está constituida sobre elementos naturalísticos, como el dolo, la causalidad, o la lesión al bien jurídico, sino sobre la infracción a estas imposiciones. Por supuesto, está todo dado desde lo teórico para asumir la responsabilidad penal de las empresas. A la evolución de la dogmática jurídico penal de la estructura de la causación a la imputación, ha de sumarse un cambio en el enfoque de la lucha contra el delito en general, y, particularmente, contra la corrupción, hechos de los que deriva el cambio de paradigma en el que nos encontramos hoy en día. 28

2.2. Presupuesto normativo: el programa de cumplimiento [arriba] 

El Estado cada vez más ha tomado consciencia de la insuficiencia del modelo de investigación y juzgamiento para resolver todos los delitos que se presentan en una comunidad en un determinado momento. En un primer lugar, se acudió a conceptos como la priorización o la selectividad de los asuntos, para establecer mecanismos que permitieran que ciertos sucesos no llegaran al proceso penal, o, para evacuar rápidamente aquellos que resultaran intrascendentes a través de vías como el principio de oportunidad, por ejemplo. Pero, gracias a la influencia cada vez mayor del derecho norteamericano en sistemas como el colombiano se ha impuesto entre nosotros la estructura del compliance 29 o los denominados programas de cumplimiento y su incidencia dentro de la responsabilidad penal 30 . Es por ello, que el Estado establece disposiciones que las empresas han de cumplir, desde ordenamientos como el laboral, el tributario, el administrativo o el comercial, para que se prevenga la causación de resultados indeseables. El incumplimiento de estas condiciones de funcionamiento se sanciona, hasta ahora, desde lo administrativo sancionador.31

Para comenzar, encontramos que, en los ordenamientos comerciales, tributarios, administrativos, urbanísticos, laborales, el legislador establece una serie de pautas que han de atenderse por las empresas con el propósito de evitar que se produzcan resultados indeseables. Esto sucede, por ejemplo, en punto de seguridad alimentaria, prevención del lavado de activos, la seguridad laboral, entre otros, donde se establece que la compañía ha de cumplir con una reglamentación a fin de poder operar, y, cuando se presenta un hecho en el que resultan afectaciones a terceras personas, será llamada a responder en el evento en que (i) este programa no existiera, o, (ii) fuere un asunto estrictamente formal, sin aplicación real en la práctica.

Si compaginamos los dos puntos anteriores, tenemos entonces, que la responsabilidad penal surge por el hecho de incumplir unos deberes negativos, entre los que está la denominada seguridad en el tráfico, de manera que, la empresa ha de estar normativamente acorde a las exigencias comerciales, civiles, administrativas, urbanísticas o financieras. Si sumamos el que el Estado reconoce su incapacidad para hacerle frente a la totalidad de los hechos lesivos que ocurren dentro de una sociedad, la gravedad de comportamientos que, como los atentados contra la seguridad alimentaria suponen para las sociedades actuales, y la insuficiencia de las sanciones administrativas o comerciales para las empresas que incumplen con estas reglamentaciones, ello generó el que se diera el siguiente paso, como es la penalización del incumplimiento de estas normativas, como sucedió, en el ámbito del lavado de activos, en el que no solamente se sanciona la comisión activa de este delito, sino que se apareja la sanción a quien no cuente con un programa de cumplimiento para su prevención. O, en igual sentido, se sanciona el terrorismo y, dada su gravedad y la necesidad de cortar los apoyos financieros que estas estructuras requieren, se penaliza su financiación.

Entonces, dos asuntos, uno, la responsabilidad penal se anticipa, para sancionar a quien no tiene una estructura normativa acorde en aquellos eventos donde así se demanda por el ordenamiento jurídico y, dos, en un momento más avanzado, la causación de determinado resultado es imputable a quien incumple estas obligaciones, como sucede cuando se atribuye a una empresa el deceso de un funcionario por el incumplimiento de las normas de prevención de riesgos laborales. Tanto en uno como en otro evento, estamos frente a espacios de responsabilidad penal de las personas jurídicas.

Es así pues que los programas de cumplimiento son el fundamento de la responsabilidad penal de las personas jurídicas, que, por supuesto, habrá de ser autónoma respecto de la de sus administradores, funcionarios, o representantes legales. Estos programas de cumplimiento no solo permiten prevenir hechos como el lavado de activos, o la corrupción, permitiendo que la empresa participe activamente en la prevención del delito, sino que suponen la correlativa responsabilidad a los inmensos beneficios que reportan en la actualidad las sociedades comerciales. Por supuesto que desde esta perspectiva, el no contar con programas de cumplimiento puede entenderse como la voluntad de permitir que acontezca un resultado, o cuando menos, de no evitarlo, con lo que el aspecto de la culpabilidad de la empresa se encuentra superado.

La legislación colombiana en materia de programas de cumplimiento presenta una complejidad, pues mientras la normativa internacional aprobada por Colombia apunta a su obligatoriedad, en la legislación interna encontramos escenarios en los que es vinculante y otros en los que no. En primer lugar, encontramos que la siguiente normativa internacional debidamente aprobada por Colombia establece la obligatoriedad32 de contar con estos programas de cumplimiento:

- Convención Para Combatir El Cohecho De Servidores Públicos Extranjeros En Transacciones Comerciales Internacionales de la OCDE ley 1573 de 2012.

- Convención De Las Naciones Unidas Contra La Corrupción, ley 970 de 2005

- Convención Interamericana Contra La Corrupción ley 412 de 1997.

- Convención De Las Naciones Unidas Contra La Delincuencia Organizada Transnacional ley 800 de 2003.

- Ley 1778 de 2016. Ley Anti Soborno Transnacional Y Nacional.

- Superintendencia de Sociedades, Resolución 2657 Del 25 De Julio De 2016 Y Circular Externa 3 Del 26 De Julio De 2016.

- Sistema De Gestión De Riesgos Circular Externa De La Superintendencia De Sociedades 3 Del 26 De Julio De 2016.

En segundo lugar, a pesar de lo anterior, en cuanto a la obligatoriedad de los programas de cumplimiento en la actualidad tenemos tres niveles en el derecho colombiano. En un primer nivel, son obligatorios en materia de soborno trasnacional (Ley 1778) Lavado de Activos (Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, Decreto 663 de 1993 arts. 102 y ss), la Financiación del Terrorismo y el Tráfico de Armas. Igualmente, serán obligatorios para países que realizan transacciones o que cotizan en bolsa en otros Estados, donde se impongan estos deberes. En un segundo nivel, para las compañías no incluidas en el los supuestos anteriores, el programa de cumplimiento no es obligatorio, pero es considerado una buena práctica comercial, y un acertado manejo por la directiva de las sociedades. En un tercer nivel, encontramos las pequeñas y medianas empresas, en las que por su actividad, no les puede ser exigible contar con un programa de cumplimiento, evento en el cual se plantea, o la existencia de programas estándares, o, asumir que puedan operar sin los mismos. En cualquier caso, en este último evento, no podrán ser sujetos de imputación penal, como sucede con los inimputables.

De manera que, a título de recapitulación, encontramos que, en la actualidad, la responsabilidad penal de las personas jurídicas es viable

desde lo teórico 33 , en tanto que se fundamenta en los denominados deberes de aseguramiento en el tráfico, y se estructura en que la compañía incumple con unos deberes de contar con una reglamentación interna que prevenga cierto tipo de resultados que se consideran lesivos34. Con ello, se otorgan nuevos espacios de protección a intereses jurídicos del mayor interés, y en la tarea de prevenirlos, actúan de manera mancomunada el Estado y las empresas.

 

 

Notas [arriba] 

19 JAKOBS, Günther. Sobre la normativización de la dogmática jurídico-penal. Traducción de CANCIO MELIÁ, Manuel, y FEIJÓO SÁNCHEZ, Bernardo. Ed. Thomson. Madrid, 2003. P. 35.
20 SILVA SÁNCHEZ, Jesús María. La expansión…Cit. P. 25.
21 JAKOBS, Günther. Sobre la normativización de la dogmática jurídico-penal. Traducción de CANCIO MELIÁ, Manuel, y FEIJÓO SÁNCHEZ, Bernardo. Ed. Thomson. Madrid, 2003. P. 63.
22 ROXIN, Claus. Derecho Penal, Parte General. Traducción de la 2ª edición. Traducción de LUZÓN PEÑA, Diego, DIAZ Y GARCÍA CONLLEDO, Miguel. DE VICENTE REMESAL, JAVIER. Ed. Civitas, Tomo I. Madrid, 1997. P. 342.
23 JAKOBS, Günther. La imputación objetiva en el Derecho Penal. Ed. Ad Hoc. Buenos Aires, 1996. P. 43.
24 Ibíd. P. 50.
25 JAKOBS, Günther. Sobre la normativización de la dogmática jurídico-penal. Traducción de CANCIO MELIÁ, Manuel, y FEIJÓO SÁNCHEZ, Bernardo. Ed. Thomson. Madrid, 2003. P. 27.
26 JAKOBS, Günther. La imputación penal de la accíón y de la omisión. Traducción de SÁNCHEZ VERA, Javier. Universidad Externado de Colombia, Bogotá, DC, 1996. P. 31.
27 JAKOBS, Günther. Sobre la normativización de la dogmática jurídico-penal. Traducción de CANCIO MELIÁ, Manuel, y FEIJÓO SÁNCHEZ, Bernardo. Ed. Thomson. Madrid, 2003. P. 60.
28 GÓMEZ-JARA DÍEZ, Carlos. Cuestiones fundamentales de Derecho Penal Económico. Parte General y Parte Especial. Universidad Externado de Colombia. Bogotá, DC, 2012.
29 Definido como una estrategia empresarial de control del comportamiento desviado. NIETO MARTÍN, Adán. Introducción… Cit. P. 12. El compliance junto con los conceptos de, risk management, value management y corporate governance, así como business ethics, integrity codes, codes of conduct y corporate social responsibility forman parte de las medidas destinadas a orientar la dirección empresarial hacia valores éticos y a impedir la criminalidad empresarial mediante la implantación de medidas de prevención. SIEBER, Ulrich. Programas de compliance en el derecho penal de la empresa. Una nueva concepción para controlar la criminalidad económica. En: AAVV. El Derecho Penal en la era del compliance. Ed. Tirant Lo Blanch, Valencia, 2013. P. 63.
30 Sobre los compliance programs como fundamento de la responsabilidad penal de los entes colectivos, Cfr. TIEDEMAN, Klaus. El derecho comparado en el desarrollo del derecho penal económico. En: AAVV. El Derecho Penal en la era del compliance. Ed. Tirant Lo Blanch, Valencia, 2013. P. 39.
31 SILVA SÁNCHEZ en su paradigmática obra hace referencia a la administrativización del derecho penal, y a la gestión de riesgos como característica del moderno derecho penal. Por todos, SILVA SÁNCHEZ, Jesús María. La expansión….Cit. P. 113.
32 Se trata de normas de soft law o instrumentos de derecho progresivo, como los ha denominado la Corte Constitucional. Sentencia C-659 de 2016.
33 DOPICO GÓMEZ ALLER Jaobo. La responsabilidad penal de las personas jurídicas. En: DE LA MATA BARRANCO, Norberto J,. DOPICO GÓMEZ ALLER Jacobo, LASCURAÍN SÁNCHEZ, Juan Antonio, y NIETO MARTÍN, Adán. Ed. Dykinson, Madrid, 2018. P. 129.
34 Ibíd. P. 146.



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